裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第273號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳盈壽 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第353號中華民國95年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第19024號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，未經許可不得持有，詎甲○○在未經主管機關許可之情形下，於民國94年6月中某日，在不詳地點，購得如附表所示編號2具有殺傷力之空氣長槍1支及編號4所示之BB彈1瓶，而非法持有上開槍枝及子彈。嗣於94年7月9日上午8時30分許，與 劉家源 （其未經許可，持有如附表所示編號1具有殺傷力之空氣長槍1支及編號3所示6mm鋼珠BB彈罪，業經原審法院判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣《下同》十萬元，緩刑四年，向公庫支付三萬元，緩刑期間內付保護管束，未經上訴而確定），駕駛H6--0200號小自客車，分持上開空氣長槍，在臺中縣清水鎮海風里（往清水垃圾場）農路上射擊飛鳥時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有如附表所示編號2之槍枝及編號4之BB彈。及劉家源所有如附表所示編號1之槍枝及編號3之BB彈。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件共同被告劉家源固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，渠所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。檢察官、辯護人等已知上開陳述乃傳聞證據，且均未於言詞辯論絡結前對該陳述內容異議，依前揭規定，已擬制同意其有證據能力；當事人既已於本院同意作為證據使用（見本院卷第23頁反面），本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠於警詢中之證言應具有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於持有前揭槍枝及BB彈之事實固不諱言，，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：
該槍枝是在 謝志明 經營的軍用品店購買的，購買當時謝志明有保證是合法的，希望還給伊公道，本件係出於伊之無知及不了解，就伊之認知，在市場上到處可以看得到這種東西，伊向合法店家購買，為何會犯罪？另國家鑑定安全值二十焦耳，是否有正負誤差，請能斟酌。當時伊與劉家源開車準備要去射擊，有人密報，在途中被警察攔截下來，在車上查獲扣案之槍、彈；其辯護人為其辯護稱：被告係信任謝志明所經營合法軍用品店販賣之商品應屬合法，且就系爭槍枝既經政府合法販售，被告自不可能知悉禁止持有之物品，顯有違法性錯誤，阻卻犯罪之事由，依法自應免除其刑事責任。本件刑事警察局鑑定之鑑定方法與日本科學研究所之鑑定方法（如：射擊距離、方向、風速、槍枝種類、子彈大小等）是否相同，均仍有商確之餘地，不應一昧以日本科學研究所之報告為本件之認定基準。況一般科學鑑定，均會提供測試之誤差值，本件槍枝所測動能均僅略超過標準20焦耳/平方公分，則扣除誤差值後，應會在標準20焦耳/平方公分以下，是本案槍枝應不具殺傷力，自無法以槍砲彈藥刀械管制條例論處各云云。經查：
（一）劉家源與被告甲○○於94年7月9日上午8時30分許，分持如附表編號1、2所示之空氣長槍及編號3、4所示之BB彈，在臺中縣○○鎮○○里○○○路上射擊小鳥，經警當場查獲，並扣得前開槍彈之事實，業經被告甲○○坦承不諱（甲○○供稱：在空曠之農地打小鳥，被警方查獲；黑色空氣槍及塑膠子彈是伊的，另一枝銀色空氣槍及鋁質子彈是劉家源的；伊好朋友常在那裡抄水錶，知道那裡沒有人，比較空曠小鳥也很多，所以《筆錄記載：有》才會選擇那裡要打小鳥等語，見警卷第四頁），核與劉家源於警詢時供述相符（劉家源供述：銀色是伊的，黑色是甲○○的，鐵質子彈一瓶是伊的，塑膠子彈一瓶是甲○○的；警方查獲我們時，我們在打小鳥，所以是警方叫伊等把槍枝交出來的等語，見警卷第七頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第14頁至第17頁），此部分之事實，應足認定。
（二）如附表編號1、2所示之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，鑑定結果分別為：㈠、槍枝管制編號0000000000（即劉家源所有附表編號
1之槍枝），認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填高壓鋼瓶及直徑約6mm鋼珠（重0.88公克）試射，槍枝有漏氣之情形，惟仍可供發射彈丸使用，測得鋼珠發射速度為168、134、153公尺/秒，計算其發射動能為12.42、7.9、10.3焦耳，單位面積動能為43.92、27.94、36.43焦耳/平方公分。㈡、槍枝管制編號0000000000（即被告所有附表編號2之槍枝）認係以中型氣瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直徑約6mm鋼珠（重0.88公克）試射，測得鋼珠發射速度為
117、116、117公尺/秒，計算其發射動能為6.02、5.92、6.02焦耳，單位面積動能為21.3、20.94、21.3焦耳/平方公分。另附表編號3、4所示之BB彈經該署鑑定結果，前者認均係直徑約6mm鋼珠，後者認均係直徑約6mm之塑膠BB彈等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月15日刑鑑字第0940120575號槍彈鑑定書一紙在卷可稽（見94年核退字第2350號卷第16頁至第20頁）。而依據司法院秘書長81年
6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準。據此，內政部警政署刑事警察局引用日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳即足以穿入人體皮肉層，作為殺傷力之標準，又前開槍枝發射之彈丸單位面積均已超過20焦耳/平方公分足以穿過人體皮肉層之殺傷力標準，故上開槍枝均具有殺傷力，有該局95年7月28日刑鑑字第0950085178號函一紙附卷可稽（見原審卷第46頁），依前開鑑驗結果及函示內容，應堪認前開扣案空氣長槍性能良好且均具殺傷力。被告甲○○暨其辯護人所辯國家所設定之鑑定安全值二十焦耳，應有正負誤差，要屬無據，難以採信。又被告聲請再將其持有之前開附表編號2槍枝，以附表編號4之BB彈試射，以測量其射擊之單位面積動能，已無必要，併此敘明。
（三）被告甲○○雖辯稱：前開槍枝向經營軍用品店的謝志明所購買，購買時謝志明有保證是合法的云云，然查：證人謝志明於原審審理時到庭證稱：「（問：在庭的二位被告有無曾經到你的店裡購買槍枝？）甲○○那把槍不是跟我買的，劉家源是跟我買的，他買SＰ100。」、「（問：劉家源到你店裡購買的時候有無曾經跟他講過槍枝是合法的？）這我有跟他說，而且我有當場測試給他看。」、「（問：有關甲○○的槍枝你在地檢署有說過這把槍是你賣給甲○○，後來又說沒有，你是否有賣過ＭＫ1這型的槍？）我店裡有。」、「（問：根據你自己被列為被告的案子，在95年2月20日的時候，檢察官曾經請你檢視這把槍，檢視的結果該把槍與你販賣的槍枝一樣？提示95偵1800號第52頁筆錄）因為在偵查庭沒有工具，我只是憑外觀來看，我才這樣說的，那把槍的彈簧的確沒有改造過。」、「（問：這把槍你有幫他改過什麼東西？）他來店裡買過瓦斯、連接管。」、「（問：你如何知道甲○○槍枝的彈簧沒有改過？）在偵查庭中我只有看到彈簧，跟原廠一樣就是那個樣子，那個時候我沒有想起那把槍不是我賣給甲○○。後來我回去想我只是賣連接管、瓦斯。」、「（問：賣給甲○○、劉家源的價錢為何？）甲○○大約1仟元，劉家源那把槍加裝備大約1萬元。」、「（問：在偵查庭檢視槍枝的情形為何？）劉家源的槍枝彈簧已經變硬，跟原來不一樣，原來的比較細。變成比較硬的時候，槍枝撞擊力會變大。」等語（見原審卷第73頁至第75頁），依證人謝志明所證，其確曾販賣如附表所示編號1相同型號之槍枝予被告劉家源，惟扣案之槍枝與其所賣出之槍枝彈簧已有不同，另被告甲○○之槍枝則非其所出賣，從而，附表編號2具有殺傷力之槍枝是否為被告甲○○向證人謝志明直接所購得，已屬有疑，從而，謝志明此部分之證詞，難為被告有利之認定。被告辯護人為被告所辯：因被告信任謝志明所經營合法軍用品店販賣之商品應屬合法，系爭槍枝既經政府合法販售，被告之行為，自有違法性錯誤，得為阻卻違法云云，亦難採信。況被告經警查獲時，係使用前開槍枝以射擊飛鳥，被告與劉家源既認為前開槍枝足以擊落飛鳥，對於該槍枝有殺傷力一事，更難諉為不知，是被告前開辯解，顯為卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均足堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用刑法業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行，法律有下列變更，爰比較新舊法如下：被告所犯上開槍砲彈藥刀械管理條例第8條第4項之規定，法定刑中得併科罰金刑，而刑法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上。
」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第2條第1項前段，適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。又被告行為後，上開修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」與修正前之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300折算1日，即新台幣900元折算1日。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
（二）核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。原審認被告前未曾受任何有期徒刑之宣告（其曾於八十八年間，因賭博罪，經原審判科罰金五千元，於八十八年十月九日確定，未經宣告有期徒刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可稽，而被告甲○○則經營機車店，有正當職業，其持用前開槍枝，並未以之為其他犯罪之用，犯罪所生危害輕微，而系爭槍枝雖具有殺傷力，然係以氣瓶內氣體為發射動力，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，情輕法重，犯罪情狀實堪憫恕，若予以宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑（按修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑。
」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，修正後之規定，係法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議六之1參照，不生刑法第2條第1項比較新舊法之問題，本案如依該規定酌減應逕適修正後之規定），被告犯行事證明證，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第2條第1項、第
11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告前未曾受任何有期徒刑之宣告，其持有前開槍枝，對於社會秩序固有潛在威脅，惟其持有槍枝的時間不長，持有槍枝的目的，在於一時好玩，並僅用以射擊飛鳥，並未供作任何犯罪行為之用，犯罪所生危害有限，而系爭槍枝雖具有殺傷力，然其殺傷力較諸使用彈頭、彈殼及火藥之子彈等槍枝而言，明顯輕微，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其因一時失慮，致犯刑章，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第7點之意旨，直接適用修正後刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，為緩刑4年之宣告，及命向公庫支付如原審主文所示之金額，並為矯正被告之行為，俾由地方法院檢察署之觀護人提供各種有效且必要之協助，併予宣告緩刑期內付保護管束。另如附表編號2所示具有殺傷力之空氣長槍為違禁物，而刑法第38條第1項第1款並無修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；附表編號4所示之BB彈，係填充於附表編號2所示槍枝供發射之物，為該槍枝之從物，亦併予宣告沒收之。經核原審認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國96年6月1日附表：
┌──┬────────┬──┬─────────────┬────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼──┼─────────────┼────┤│１│空氣長槍│１支│認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶│劉家源所│││（槍枝管制編號││內氣體為發射動力之空氣長槍│有│││0000000000）││，經實際裝填高壓鋼瓶及直徑││││││約6mm鋼珠（重0.88公克）試││││││射，槍枝有漏氣之情形，惟仍││││││可供發射彈丸使用，測得鋼珠││││││發射速度為168、134、153公││││││尺/秒，計算其發射動能為12.││││││42、7.9、10.3焦耳，單位面││││││積動能為43.92、27.94、36.4││││││3焦耳/平方公分。││├──┼────────┼──┼─────────────┼────┤│２│空氣長槍│1支│認係以中型氣瓶內氣體為發射│甲○○所│││（槍枝管制編號││動力之空氣長槍，經實際裝填│有│││0000000000）││直徑約6mm鋼珠（重0.88公克││││││）試射，測得鋼珠發射速度為││││││117、116、117公尺/秒，計算││││││其發射動能為6.02、5.92、6.││││││02焦耳，單位面積動能為21.││││││3、20.94、21.3焦耳/平方公││││││分。││├──┼────────┼──┼─────────────┼────┤│３│ＢＢ彈│1罐│認均係直徑約6mm鋼珠│劉家源所││││││有│││││││├──┼────────┼──┼─────────────┼────┤│４│ＢＢ彈│1罐│認均係直徑約6mm之塑膠BB彈│甲○○所││││││有│└──┴────────┴──┴─────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。