臺灣彰化地方法院95年度小上字第29號民事裁定

裁判字號：臺灣彰化地方法院95年小上字第29號民事裁定

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：給付電話費

臺灣彰化地方法院民事裁定95年度小上字第29號上訴人仲信資融股份有限公司（原名中租安肯資融股份
有限公司）法定代理人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求給付電話費事件，上訴人對於中華民國95年5月10日本院員 林簡易庭 95年度員小字第166號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容，㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。而依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，即所謂違背法令，依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於民國93年11月29日向第三人南屏電信股份有限公司（以下簡稱南屏公司）購買超級大雙頻乙套，並採分期付款方式繳款，因南屏公司與上訴人間訂有債權受讓約定，是上揭南屏公司對於被上訴人之分期應收帳款債權隨即移轉讓予上訴人，然被上訴人僅繳納8期，仍有尾款新台幣（下同）3萬2千元未繳納，故請求被上訴人應給付上訴人3萬2千元及法定遲延利息等語。其上訴理由則以：有關被上訴人辯稱使用話費計費方式遭上訴人及南屏公司共同詐欺等情事，應由被上訴人負舉證責任，且被上訴人曾於彰化縣政府消保官調解時表示本件關鍵在於服務品質，而非債權讓與等問題，被上訴人卻於事後抗辯遭詐欺云云，實有違誠信；故請求廢棄原判，改判被上訴人應給付上訴人3萬2千元，及自上訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔等語。
三、被上訴人於原審則辯稱：（超級大雙網專案）契約係約定以秒計費，然被上訴人事後發現1通電話未達1分鐘者，均按1分鐘計費，因被上訴人已對於上訴人所聲請核發之支付命令，具狀聲明異議，茲再依民法第92條、第93條等規定撤銷該契約，則雙方債之關係已消滅，上訴人自不得再向被上訴人請求給付等語。
四、上訴人於原審經合法通知未到庭辯論，原審依民事訴訟法第280條第1項、第3項：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。‧‧‧當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。‧‧‧」規定，遂認關於被上訴人辯稱遭詐欺之事實，視同上訴人已自認，因而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人於原審之請求，經核尚難認有判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形等違背法令之情事。
又上訴人上訴意旨並未表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；其於二審始具狀泛稱：有關被上訴人辯稱使用話費計費方式遭上訴人及南屏公司共同詐欺等情事，應由被上訴人負舉證責任，且被上訴人曾於彰化縣政府消保官調解時表示本件關鍵在於服務品質，而非債權讓與等問題，被上訴人卻於事後抗辯遭詐欺云云，實有違誠信等語，核與民事訴訟法第436條之28：「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法」規定不合，上訴人此部分主張亦不足取。從而，依前揭說明，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年9月28日
民事第一庭審判長法官羅培昌
法官吳俊螢法官陳正禧以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國95年9月28日
書記官王宣雄