裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1500號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1500號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3136號），本院依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○前因煙毒案件，本院於民國83年1月26日以82年度訴字第1644號判處有期徒刑3年2月確定；又因煙毒案件，台灣高等法院台中分院於83年11月24日以83年度上訴字第3991號判處有期徒刑3年1月確定，2罪接續執行，於85年9月5日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束至89年8月16日始期滿。
假釋期間，因搶奪案件，本院於87年12月21日以87年度訴字第839號判處有期徒刑1年，上訴後，先後經台灣高等法院台中分院及最高法院駁回上訴，於90年5月17日判決確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於89年6月3日以89年度彰簡字第276號判處有期徒刑4月確定，上開2罪應執行有期徒刑1年3月，又前開假釋經撤銷後，尚應執行殘刑3年11月11日，接續執行後，甫於95年3月30日縮短刑期執行完畢。
又曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，於90年7月4日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年7月23日以90年度戒毒偵字第1043、1044、1045、1046、1047、1048號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年6月20日中午12時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○○號住處，以將少許海洛因摻入香煙內點燃吸其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於95年6月21日14時30分許，在彰化縣彰化市○○路與長興街路口處為警查獲。
㈡、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
㈠、據以論罪之證據名稱：
１、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙。
２、詮昕科技股份有限公司95年6月30日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙。
３、被告先後於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
４、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈡、論罪與量刑：
１、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必「行為時與行為後」之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。且「從刑附屬於主刑」，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案罪刑涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先此敘明。
２、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又毒品危害防制條例第10條第1項，第11條第1項，係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但「施用」之過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為，應係「施用」行為之當然過程，而為施用行為之部分行為，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」行為予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、3404號判例要旨，原「被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」之寫法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同。）。又查被告前因煙毒案件，本院於83年1月26日以82年度訴字第1644號判處有期徒刑3年2月確定；又因煙毒案件，台灣高等法院台中分院於83年11月24日以83年度上訴字第3991號判處有期徒刑3年1月確定，2罪接續執行，於85年9月5日縮短刑期假釋出獄，並交付保護管束至89年8月16日始期滿。假釋期間，因搶奪案件，本院於87年12月21日以87年度訴字第839號判處有期徒刑1年，上訴後，先後經台灣高等法院台中分院及最高法院駁回上訴，於90年5月17日判決確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於89年6月3日以89年度彰簡字第276號判處有期徒刑4月確定，上開2罪應執行有期徒刑1年3月，又前開假釋經撤銷後，尚應執行殘刑3年11月11日，接續執行後，甫於95年3月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依舊刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品之動機、目的，不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第二庭法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年9月29日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│關於刑法第47條│修正後刑法第47條│依新刑法第2││第47條│累犯規定，修正│第1項固僅限於故│條第1項前段││、新刑│前對於行為人不│意犯，始有累犯適│之規定，適用││法第47│論是故意犯或過│用，惟於同條第2│行為時之法律││條第1│失犯，均有累犯│項增列「受強制工│，即從舊刑法││、2項│適用（加重本刑│作處分之執行完畢│第47條。│││至2分之1）。本│或一部之執行而免││││案事實無論適用│除後，5年以內故││││新刑法第47條第│意再犯有期徒刑以││││1項、舊刑法第│上之罪者」，有累││││47條之規定，│犯之適用，暨因同││││均構成累犯，而│法第49條刪除原「││││無何差異。│依軍法受裁判者，│││││不適用累犯」之規│││││定，從而「依軍法│││││受裁判」，5年以│││││內故意再犯有期徒│││││刑以上之罪者，同│││││有累犯之適用，就│││││此而言，又較舊法│││││適用之範圍較大。│││││效果：同樣加重本│││││刑至2分之1。│││││本案事實無論適用│││││新刑法第47條第1│││││項、舊刑法第47條│││││之規定，均構成累│││││犯，而無何差異。││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：││綜合其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應││適用舊刑法。│└───────────────────────────┘