裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第155號民事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：請求確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第155號原告 鄭興教 訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被告 鄭明哲 訴訟代理人 黃厚誠 律師
蔡宜均 律師被告財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 曾友 和上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國102年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告鄭明哲所有坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地如附圖一所示編1002⑴部分面積０點五二平方公尺之土地，有通行權存在；並不得於前項通行範圍內圈圍設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭明哲負擔百分之十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：2、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。本件原告於起訴時，原僅列被告鄭明哲及聲明「⒈確認原告就被告鄭明哲所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地如臺南市安南地政事務所民國101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示，暫編地號1002⑴面積25.58平方公尺及暫編地號1002之1⑴面積8.12平方公尺有通行權存在；被告並不得於前開土地上為圈圍設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。⒉被告鄭明哲應將坐落臺南市○○區○○段00000000000地號土地上如臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示長7.33公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬A及長5.60公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬B拆除。⒊訴訟費用由被告負擔。」嗣於102年3月14日以書狀向本院追加被告財政部國有財產署南區分署（下稱被告國有財產署），及變更聲明為「⒈確認原告就被告鄭明哲所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地如臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示，暫編地號1002⑴面積25.58平方公尺及暫編地號1002之1⑴面積8.12平方公尺，及被告國有財產署所管理坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地如附圖（本院卷第193頁）斜線所示部分有通行權存在；被告並不得於前開土地上為圈圍設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。⒉被告鄭明哲應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上如臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示長7.33公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬A及長5.60公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬B拆除。
⒊訴訟費用由被告負擔。」等語，則原告上開追加國有財產署為被告，亦係基於本件袋地通行權法律關係所為請求之同一基礎事實，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：㈠追加被告國有財產署部分之主張：
⑴公有財產撥給各地國家機關使用，不論其名義為國有或地
方自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，故實務上向准由管領機關起訴，代國家或地方自治團體主張所有權人之權利。又國家或地方自治團體因其所管領之財產而涉訟，因該財產所涉及之權利義務關係，既有分別設立之中央或地方機關分掌其事，故實務上亦均認中央或地方機關就該訴訟有當事人能力（最高法院85年度臺上字第3036號判決意旨參照）。坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地(下稱系爭1113地號土地、1115地號土地），雖登記為國有，惟管理者係改制前財政部國有財產署，故原告得以國有財產署為被告提起本件訴訟。
⑵原告主張之通行方式需經過被告國有財產署管理系爭1113
、1115地號土地上如附圖所示斜線部分，始能連接道路，且系爭1113地號土地、1115地號土地屬部分道路用地，部分低密度住宅區，而原告起訴主張其所有同段1001地號土地係屬袋地，不能為通常之使用，須經由他人所有土地始能連接公學路2段通行，則原告追加國有財產署為被告，以確認袋地通行權存在，請求之基礎事實自屬同一；又原告能否經由被告2人之土地通行以致公路，此訴訟標的對於被告2人亦須合一確定；且此追加緣起被告鄭明哲答辯主張原告所有1001地號土地與公學路2段之間，除被告鄭明哲所有土地外，尚有公學段1113地號土地，此追加自不甚妨礙被告之防禦與訴訟終結，故原告得以國有財產署為被告提起本件訴訟。
㈡緣坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1001地
號土地）及其上門牌號碼臺南市○○區○○路0段0000000號房屋（下稱系爭156號、162號房屋）為原告所有，坐落同段1002、1002之1地號土地（下稱系爭1002、1002之1地號土地）則為被告鄭明哲所有，系爭1001地號土地因四週為他人所有之土地所圍繞，並無道路可通，最近且唯一之公路則為緊鄰系爭1002、1002之1地號土地東南側之公路（即臺南市○○路○段），又原告所有1001地號土地，原係經由1002、1002之1地號土地如臺南市安南地政事務所101年3月22日複丈成果圖即附圖二方案所示，暫編地號1002⑴面積25.58平方公尺及暫編地號1002之1⑴面積8.12平方公尺部分（下稱暫編地號1002⑴、1002之1⑴）通行至最近之公路（即臺南市○○路○段），乃被告鄭明哲於民國100年11月15日取得系爭1002、1002之1地號土地之所有權後，竟於系爭156號房屋前放置牛車、於系爭162號房屋前設置鐵皮圍籬阻礙原告通行。
㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。本件原告所有之公親段1001地號土地四周因概為其他土地所圍繞，以致於不通公路，必須經由被告所有1002、1002之1地號土地，始得至最近且唯一之公路（即臺南市○○路○段），是附圖二暫編地號1002⑴、1002之1⑴土地無啻為原告出入所必要之道路，且亦為供通常使用所必要之道路，現既遭被告鄭明哲設置障礙物阻礙原告通行，以致原告無法出入系爭1001地號土地為通常之使用，故應有確認本件通行權之必要。
㈣距離系爭1001地號土地最近且唯一之公路即為位於土地東南
邊之臺南市○○路，又系爭1002、1002之1地號土地地目為道，經由系爭1002、1002之1地號土地通行至該公路，不僅係原有通行路徑，且其上亦無建築物，故衡量系爭土地通行至公路所可能造成之影響，以經由被告鄭明哲所有附圖二暫編地號1002⑴、1002之1⑴土地聯絡公路，應係對周圍地損害最少之處所及方法，故原告請求通行被告鄭明哲上開土地以聯絡道路，應非無據，且原告既具有通行權，自得請求被告鄭明哲將通行土地上所設置之障礙物除去。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴相鄰關係與都計建管法規既有促進土地利用或其他不動產
有效及妥適利用之共同目的，則相鄰關係規定之適用，自應適當運用不確定概念之規定，斟酌社會生活之實際變化，於儘可能範圍內導入符合時代發展需求之不動產利用理念，積極調節不動產之用益，俾能與都計建管法規相接軌，故相鄰關係規定之運用須斟酌都計建管之需求及其判斷內容。
⑵系爭1001地號土地係屬住宅區，距離該土地最近且唯一之
公路即為位於土地東南邊之臺南市○○路○段，且該土地面臨公學路2段之寬度有45公尺寬，現亦有3幢建物坐落其上，考量該土地將來可依建築法規規定作最有效之建築使用，同時斟酌現今該土地之有效運用，原告主張之通行方式自屬最為適當。又系爭1002、1002之1地號土地地目為道，於被告鄭明哲拍定以前，該2筆土地係作為道路使用，故如依原告主張附圖二之通行方式通行被告所有暫編地號1002⑴、1002之1⑴土地，既為原有之通行路徑，自不會造成使被告鄭明哲處於更不利之情形，且系爭1002、1002之1地號土地，地形狹長，被告鄭明哲難以為其他方式之利用，若係供原告通行使用，其反而可依民法第787條第2項規定收取償金，此對被告鄭明哲應屬較為有利之處理方式。
⑶按既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時
效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年判字第1124號判決意旨參照）。故所謂既成道路係指供不特定公眾通行達20年以上者，始足構成。由本院101年12月17日勘驗筆錄及所附照片與附呈之照片可知，系爭1001、1002地號土地西南側之界址點均係位於公學路上水溝之外側，已在公學路面以外，則系爭1002地號土地及部分之1002之1地號土地，非屬公學路之路面，即非供不特定公眾通行使用之既成道路，而原告所有1001地號土地非經由系爭1002地號土地無法連接公路，故系爭1001地號土地係屬袋地。
⑷民法第787條第1項前段之立法目的，乃在充分發揮袋地之
經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益，原告所有1001地號土地係屬住宅區，且該土地在公學路2段方向之寬度有45公尺寬，現亦有3幢建物坐落其上，倘僅以附圖一所示該土地東側界址點往西南延伸4公尺為通行範圍，則該土地上之圍牆勢將必須全部拆除，且系爭162號房屋及早餐店所在之鐵皮屋，因係面臨且緊鄰公學路2段，在無迴旋之腹地下，顯將難以為通常之使用，甚至該土地將來作為建築使用亦屬難以規劃，自無法促進物盡其用之社會整體利益。又系爭1002、1002之1地號土地，地形狹長，除供原告通行外，被告鄭明哲難以為其他方式之利用，且若係供原告通行使用，其反而可依民法第787條第2項規定收取償金，此對被告亦屬較為有利之處理方式。
⑸至於被告鄭明哲主張其有部分土地為既成道路已因公益特
別犧牲云云，此為被告鄭明哲是否請求政府加以徵收之問題，尚難執此而認其所主張之通行方式較佳。
⑹系爭1001地號土地是原告母親多年前向被告鄭明哲父親購
買，因信任多年鄰居口頭信任下未辦理登記，後因系爭1001地號土地遭拍賣，原告才再投標買回，而係爭1001地號土地尚有40年建築老屋，該土地若非原告母親所買，被告是不可能讓原告一家長住40餘年，而原告未買1002、1002之1地號土地係因原告非為債務人並未受通知，故未能參與投標，並非故意不買。
⑺民法第787條第1項所載任意行為，係指土地所有人自行排
除或阻斷對公路之聯絡，原告既然原非系爭1001地號土地之所有人，何來所謂自行排除或阻斷對公路之聯絡，且系爭1001地號土地是原來即屬不通公路之袋地，更無所謂因原告之行為而造成不通公路之情形，因此本件不論系爭1001地號土地當時拍賣過程為何，均非民法第787條第1項所規定之任意行為。
㈥並聲明：
⑴確認原告就被告鄭明哲所有坐落臺南市○○區○○段○○○○
○○○○○○○○號土地如臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖（即附圖二）所示，暫編地號1002⑴面積25.58平方公尺及暫編地號1002之1⑴面積8.12平方公尺，及被告國有財產署所管理坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地如附圖（本院卷第193頁）斜線所示部分有通行權存在；被告並不得於前開土地上為圈圍設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
⑵被告鄭明哲應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○
○號土地上如臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖（即附圖二）所示長7.33公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬A及長5.60公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬B拆除。
⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告鄭明哲抗辯則以：㈠不同意原告訴之追加，有延滯訴訟之嫌疑，且確認通行權訴
訟只要是法院判決費用都是被告負擔，追加後要再測量訴訟費用由被告負擔並不公平。
㈡依101年12月20日土地複丈成果圖即附圖四所示，被告鄭明
哲所有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地Ｅ、Ｆ部分土地，已為臺南市○○區○○路2段道路使用多年，而為既成道路，其上並設有臺南市之設置排水孔蓋、水溝蓋等公物，而該部分與原告所有系爭1001地號土地西南側相連，則原告系爭1001地號土地既可通公路非屬袋地，即無本件確認通行權存在訴訟之必要。
㈢原告所有系爭1001地號土地與公路無適宜之聯絡乃原告之任
意行為所生，應由其承受不利益之後果，自不能適用民法第787條第1項規定有關必要通行權之規定：
⑴按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」為民法第787條第1項所明定。查該條項98年1月23日之修正理由乃「按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用第1項有關必要通行權之規定，爰仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規定，原但書規定移列於第2項並酌作文字修正。至於所謂任意行為（德文willkurlicheHand-lung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言。」⑵查系爭1001、1002、1002之1地號等3筆土地與其他15筆不
動產為同一拍賣公告所併賣，惟原告僅挑其住處所在之系爭1001地號土地應買，而故意不買通路土地。而原告早於75年即居於現址，對系爭1001地號土地須藉系爭1002、1002之1地號土地通行至公學路2段等情知之甚詳，且原告於應買時，本得預先安排一併標買通路土地，倘若不買，系爭1001地號土地將無出路，惟仍故意捨之，造成除系爭1001地號土地外之17筆不動產流標，留至下次拍賣方由被告鄭明哲得標買受。觀諸民法第787條第1項新增除外規定之修法意旨，即在規範土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡之情形。稽之本件原告故意只買袋地而不買所須通路土地之行為，形同自行排除土地對外至公路之適宜聯絡，袋地之形成並非因法律之變更或其他客觀情事變更，與「任意行為」並無二致。從而，原告此種「任意行為」之不利益，不容轉由被告鄭明哲承受。且原告故意不買通路土地，迨至被告鄭明哲標買到通路土地後，過份要求被告鄭明哲將所有土地從早餐店門口東北側界址點均供其通行，因被告鄭明哲不同意，原告因而提起本件訴訟。又原告恣意認定被告鄭明哲土地除供原告通行外，被告鄭明哲難以為其他方式之利用，而當初卻故意捨而不買，益證原告行使權利係專以損害應買系爭1002、1002之1土地之任何所有權人為主要目的，有違誠信原則，亦不脫對被告鄭明哲所有權之歧視，自不能適用民法第787條第1項有關必要通行權之規定。
㈣若本院認原告得通行被告鄭明哲土地，被告鄭明哲提出如臺
南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖即附圖三所示之A方案，確為對系爭土地損害最少之通行處所：
⑴被告鄭明哲所有土地兩側端點，東北側與公路並不相鄰（
仍在圍牆內），並未能達原告通行公路之目的；而西南側如101年12月20日土地複丈成果圖即附圖四之E、F土地絕大部分已為公學路二段之一部（尤其是F部分面積高達14平方公尺全為公學路二段道路用地使用）。換言之，被告鄭明哲已因公益而特別犧牲其財產上利益，故將原告通路劃設於被告鄭明哲大部分已為既成道路之土地，即101年3月12日複丈成果圖被告鄭明哲方案即附圖三之1002(A)、1002-1(A)部分土地，適得結合被告鄭明哲已因公益犧牲而已為既成道路之土地，且應僅損及被告鄭明哲所有1002(A)土地1.12平方公尺之利用，顯係對被告鄭明哲土地損害最少之方法及處所，符合民法第787條第2項之規定。⑵依被告鄭明哲附圖三A方案開立3公尺通路，並不須遷移路
邊電線桿，且附圖三A方案雖須拆除位於其地之鐵皮屋，惟袋地通行權向來優先考慮之重點從來不是如何有利於袋地上建物之自體使用，而是何種之通行處所方係對供通行之鄰地損害最少之通行方案。縱要慮及原告系爭1001地號上之建物使用，附圖三A方案亦不會影響原告有為保存登記之合法建物及其作為日常生活起居之未保存登記建物之主結構。
⑶鐵皮屋為袋地上現無人使用之違建，所涉越界部分將來亦
有拆除之必要，若因顧及鐵皮屋而捨對被告鄭明哲損害最少之通行方案，顯已輕重失衡，被告鄭明哲之利益應優先於原告而考量，且附圖四所示E、F部分與原告系爭1001地號土地A、D部分之西南端銳角相鄰，原告將該部分留作法定空地以合於建蔽率規定，亦較合於土地利用之常態。
⑷按「民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，
而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。」最高法院92年度臺上字第1399號民事判決可參。101年12月20日土地複丈成果圖即附圖四所示之石棉瓦屋，非原告所有，而石棉瓦屋及早餐店亦有部分占用被告鄭明哲土地，依上開最高法院判決見解，容忍通行之被告鄭明哲利益（意願）應優先於原告而為考量，且E、F部分與原告系爭1001地號土地A、D部分之西南端銳角相鄰，原告將該部分留作法定空地以合於建蔽率規定，亦較合於土地利用之常態。又現代生活如以汽車代步，汽車全寬未超過2.5公尺（道路交通安全規則第38條參照），則供通行之通路如有3公尺寬，即足以供通常之使用，故其供通行之通路應以3公尺為當，故而本件應採行101年3月12日複丈成果圖即附圖三所示之被告鄭明哲方案。
㈤通行被告鄭明哲所有系爭1002地號土地東北側土地之通行方
案即附圖一，並無法使原告所有系爭1001地號土地聯絡通行公路，與民法第787條第1項規定之要件不符，該通行方案並不可行：
⑴原告所有1001地號土地東北側界址面寬4公尺之土地，與
公學路2段間，除被告鄭明哲所有之1002地號土地外，尚間隔有1113地號土地，該部分土地面寬9公尺，大半位於圍牆內非為道路，而1002地號土地1002⑴部分位於圍牆內，並未臨路，即其間尚有公學段1113地號部分土地。故倘欲藉由102年01月21日土地複丈成果圖（即附圖一）1002⑴部分通行公路，並無法聯絡至公路。
⑵1113地號土地之○○○區○○○道路用地」，惟實務上不
乏如計畫道路、公共設施保留地等○○○區○○○道路用地」者，亦非作為道路使用，且就現狀而言，1113地號土地確非全為既成道路。再者，此通行方案與1113地號土地所有權人厥有利害關係，未曾告知訴訟，何以逕判原告得通行1113地號土地？又1113地號土地上現狀有他人所有之圍牆等地上物，亦非得逕予通行。
⑶原告所提方案（即附圖二）通行之1002及1113地號土地面
積，超過被告鄭明哲所提附圖三方案僅損及1002(A)土地
1.12平方公尺之方案，從主、客觀而言，原告所提方案並非對被告鄭明哲損害最少之方案。
㈥原告所提附圖二方案，既不符袋地通行權通行範圍僅須使（
袋地）為「通常使用」之要件，且顯逾其權利行使之必要程度，戕害被告鄭明哲權利甚大，絕非對被告鄭明哲損害最少之方案，亦不可採：
⑴按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」民法第787條定有明文。又「民法第787條第2項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用。」最高法院69年度臺上字第2418號、82年度臺上字第1078號判決可資參照。倘1001地號土地為袋地，依上開規定，原告應於通行必要之範圍內擇對被告鄭明哲所有之系爭土地損害最少的處所及方法為之，故原告所有之1001地號土地得有通常使用之利用即足，而現代生活如以汽車代步，汽車全寬未超過2.5公尺（道路交通安全規則第38條參照），則供通行之通路如有3公尺寬，即足以供通常之使用，故其供通行之通路應以3公尺為當。
⑵由臺灣高等法院96年度上易字第623號、97年度上字第839
號、最高法院83年度臺上字第1606號民事判決可知，袋地通行權之目的並不在解決鄰地之建築上之問題，不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎外，更昭示供通行土地所有權人之土地如何應用，乃其行使土地所有權之問題，除法令限制外，亦須完全尊重供通行土地之所有權，此為現代民法採所有權絕對原則之必然，法院不能僅憑「主觀認知」謂對供通行所有權人之損害不大，即逕為判決，仍應「客觀」慎選對「供通行土地」損害最少之處所以為通行權方案，方無可議。
⑶參以原告所有系爭1001地號土地之都市計畫土地使用分區
證明書，該土地之基準建蔽率係55％，基準容積率係165％，則依1001地號土地現狀，顯不可能再為其他建築之利用，且1001地號土地之使用分區屬「低」低密度住宅區，亦不可能有別於住宅區之其他具體使用計畫，是依前開說明，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為判斷袋地通行權之基礎，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。故原告所稱通路須慮及系爭1001地號土地將來建築之用，乃其將來不確定之計畫，不符民法第787條第1項前段規定之要件，則供通行之通路如有3公尺寬，即足以供通常之使用。
⑷依臺南市安南地政事務所101年3月12日複丈成果圖即附件
二所示，被告面寬50公尺臨公學路2段之土地將近2/3供其通行，顯逾其權利行使之必要程度，倘准原告方案，將使被告所有系爭1002及1002之1地號土地僅餘約1/3，又該1/3部分土地又大半為公學路二段之既成道路，則被告空有土地所有權，卻幾無可用，顯非對被告損害最少的處所及方法。
⑸袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係
，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍（臺灣高等法院96年度上易字第623號、97年度上字第839號民事判決足資參照）。從而，確認通行權應以土地現狀為認定，不能預以袋地所有權人將來、可能、不知何日會發生之計畫，而預定通行範圍。蓋確認通行權乃對周圍地所有權之限制，應限縮適用，並不容權利人主張自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。且原告土地後方之臺南市○○區○○段○○○○號土地為原告所有，鄰接之995之1、993之2、955之3、954之3、951之3等地號土地，已為預定計畫道路，原告袋地並非恆久不變之狀態。
⑹原告所有系爭1001地號土地之都市計畫土地使用分區證明
書，該土地之基準建蔽率係55％，基準容積率係165％，則依系爭1001地號土地現狀，顯不可能再為其他建築之利用，且系爭1001地號土地之使用分區屬「低」低密度住宅區，亦不可能有別於住宅區之其他具體使用計畫，是依前開說明，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為判斷袋地通行權之基礎，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。又系爭1001地號土地鄰近公學路2段，原告得於公學路2段迴旋，並不需特別留設通路以供其車輛迴旋，故原告所稱通路須慮及系爭1001地號土地將來建築之用，及通行方案須有迴旋腹地云云，均不符民法第787條第1項所定「通常使用」要件。
㈦按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內
，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。被告為系爭土地之所有權人，被告依所有權之作用，本得自由行使其權利，系爭土地雖狹長且窄，但公告現值尚有769,695元，使原告所有系爭1001地號土地面寬45米均鄰公學路2段，亦可出租擺攤，非無經濟價值。
㈧被告標買系爭1002及1002之1地號土地後因原告所有建物占
用被告土地，為利用自有土地，所以被告於自己土地上設置鐵皮圍籬劃清界限，但仍有預留通路供原告通行，故被告圍設鐵皮並非以妨害他人權利使用為目的。
㈨綜上，101年3月12日複丈成果圖即附圖三所示被告方案，乃本件最適宜且對被告主、客觀上均為損害最少之通行處所。
原告系爭1001地號土地西南側之簡易石棉瓦屋，及作為早餐店之鐵皮屋，無不占用被告土地，本應拆除占用部分，如因原告個人原因不拆除，而自阻通路，適與民法第787條第1項修法理由所例示之任意行為「例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡」等情相符，更不應因此而認被告主張之通行方案不可行。
㈩並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
四、被告國有財產署抗辯則以：對於原告追加被告並無意見，系爭1113、1115地號土地○○○區○○○道路用地」、部分「低」密度住宅區，對原告主張通行使用並無意見，但1001地號土地上雖有數個建物，惟袋地通行權只有原告主張，此跟建物誰在使用無任何關係，一個人的通常使用，且有部分道路在156建號圍牆內，有部分已經在使用，請本院酌定損害最小之方案。
五、本院得心證之理由：㈠原告對被告鄭明哲、被告國有財產署提起確認通行權存在之
訴有無確認利益？⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。換言之，按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告。
⑵經查，本件原告主張其所有坐落系爭1001地號土地為袋地
，對被告鄭明哲所有系爭1002、1002之1地號土地有通行權存在，及被告鄭明哲不得妨礙原告通行等情，惟為被告鄭明哲所否認，則原告對於被告鄭明哲所有系爭1002、1002之1地號土地是否有通行權之法律關係存在，即不明確，其私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告就被告鄭明哲部分提起確認通行權存在之訴，應有確認利益。
⑶另原告請求確認被告國有財產署所管理坐落臺南市○○區
○○段○○○○○○○○○○號土地如附圖（本院卷第193頁）斜線所示部分有通行權存在部分，因系爭1113、1115地號土地○○○區○○○道路用地、部分「低」低密度住宅區，此有被告國有財產署所提出臺南市政府都市發展局都市計畫土地使用分區證明書乙紙（見本院卷第219頁）在卷可參，且被告國有財產署就系爭1113、1115地號土地供原告通行使用乙節並無意見（見本院卷第228頁背面），並表示上開土地因涉及財政問題，因而尚未徵收為道路使用等語（見本院卷第214頁背面），是原告與被告國有財產署就原告得通行上開1113、1115地號土地部分，並無爭議，故原告訴就被告國有財產署訴請確認通行權部分，顯無確認利益，應予駁回。
㈡原告所有系爭1001地號土地是否為袋地？
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，此為袋地通行權。上開所謂「土地與公路無適宜之聯絡」，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院53年台上字第2996號判例可資參照。是祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，即屬袋地。
⑵查原告主張其所有系爭1001地號土地，對外並無適宜之聯
絡道路等語，並提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證（見本院卷第11、12頁）。經查，系爭1001地號土地為原告所有，其上坐落有原告所有門牌號碼臺南市○○區○○路0段0000000號建物及鐵皮石綿瓦建物，又系爭1001地號土地南側臨被告鄭明哲所有系爭1002、1002之1地號，復接臨臺南市○○路○段道路，西北、西南、東北側分別臨原告與第三人共有同段995地號、第三人所有同段1003地號、同段1000地號土地，且其上坐落有第三人所有建物，系爭1001地號土地東側與同段1000地號土地接鄰處則為空地之事實，為兩造所不爭執，經本院會同兩造現場履勘屬實，復有101年3月12日、101年12月17日勘驗筆錄、現場照片及臺南市安南地政事務所複丈成果圖在卷可憑，足認系爭1001地號土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，而為袋地無訛。
⑶被告鄭明哲雖抗辯稱依101年12月20日土地複丈成果圖即
附圖四所示，被告鄭明哲所有系爭1002、1002之1地號土地Ｅ、Ｆ部分土地，已為臺南市○○區○○路2段道路使用多年，而為既成道路，其上並設有臺南市之設置排水孔蓋、水溝蓋等公物，而該部分與原告所系爭1001地號土地西南側相連，則系爭1001地號土地既可通公路，自非屬袋地云云。惟按私有土地成為供公眾通行之既成道路，而具有公用地役關係者，土地所有權人之行使受限制，然公用地役關係之成立要件有供不特定公眾通行所必要；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；並需經歷之年代久遠而未曾中斷等各項。查，系爭1001地號土地與系爭1002地號土地接鄰界址處（見本院卷第159、160、161頁照片編號4至7號），與臺南市○○路○段道路仍有相當距離，已在公學路二段路面之外，且鄰近處復堆置有盆栽等雜物，客觀上顯非供不特定公眾通行使用之既成道路，被告所指之附圖四系爭1002地號土地Ｅ部分，自非既成道路。又因系爭1001地號土地與Ｆ部分相隔有系爭1002地號土地非既成道路Ｅ部分，無法與公路適宜聯絡，而為袋地，至於Ｆ部分是否為既成道，自與系爭1001地號土地是否為袋地無涉。
⑷又被告鄭明哲另抗辯稱，系爭1001地號土地與原與系爭10
02、1002之1地號土地連同其他15筆不動產為同一拍賣公告所併賣，但原告僅標買系爭1001地號土地，造成其餘17筆不動產流標，繼經系爭1002、1002之1地號土地連同其他15筆不動產再為拍賣時始由被告鄭明哲得標買受。原告故意只買袋地而不買所須通路土地之行為，形同自行排除土地對外至公路之適宜聯絡，袋地之形成並非因法律之變更或其他客觀情事變更，與「任意行為」並無二致，自不能適用民法第787條第1項有關必要通行權之規定云云。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之聯而言，例如土地所有人建築圍牆或破壞原有橋樑、通路、或將土地之一部讓與、分割，致使土地不能對外為適宜之聯絡。查，系爭1001、1002、1002之1地號土地原屬第三人 鄭聯煌 、 鄭照別 、 鄭全益 、 鄭全國 、 鄭銀鵬 、 鄭本源 、 鄭華宗 、 鄭忠富 等人所有，嗣因受強制執行分標拍賣，始由原告標買系爭1001地號土地，被告鄭明哲標買系爭1002、1002之1地號土地及其他15筆土地之事實，為兩造所不爭執，並經本院調取99年度司執字第67907號強制執行卷核閱無訛。又系爭1001、1002、1002之1等地號土地，因強制執行分標拍定之結果，造成系爭1001地號土地成為袋地之情形，並非原土地所有人得預期事先安排或任意行為，而原告因強制執行程序拍定買受系爭1001地號袋地後，並未另行建築圍牆或破壞原有橋樑、通路，亦無將標的之土地另為一部讓與、分割等，致使土地不能對外為適宜聯絡之任意行為，至原告並未併為標買系爭1002、1002之1地號土地等15筆土地，並非民法第787條第1項所規範之任意行為，被告鄭明哲上開抗辯，洵屬無據。基此，本件並無民法787條第1項後段土地所有人之任意行為之情，原告自得主張民法第787條第1項之袋地通行權，以全其土地之經濟利益。
⑸至於，被告鄭明哲抗辯稱，原告土地後方之臺南市○○區
○○段○○○○號土地為告有，鄰接同段995之1、993之2、955之3、954之3、951之3等地號土地，已為預定計畫道路，原告袋地並非恆久不變之狀態云云。然縱依被告鄭明哲所辯屬，但依現狀既尚未徵收、開通，自不影響系爭1001地號土地為袋地。
㈢原告得主張袋地通行權對鄰地損害最少處所為何？
⑴按「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇
其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第2項定有明文。袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。故如於通行必要之範圍內，有數條路線及數種寬度的通路可供選擇，可就對他人土地完整性之影響、通行地價值之損失、對他人造成實質損失等因素綜合比較之。
⑵經查，系爭1001地號土地為原告單獨所有，其上坐落有原
告所有門牌號碼臺南市○○區○○路0段0000000號建物及鐵皮石綿瓦建物，供原告及其家屬使用之事實，為原告所不爭執，故系爭1001地號土地通行路線應以整體可供一般車輛出入必要性為考量，而非以各建物均得直線通往道路最近路徑為考量。又系爭1001地號土地地形呈倒直角三角形，上開建物多坐落系爭土地之北側及西南側，東側向西南側延伸接鄰系爭1002、1002之1地號土地處多為空地，而其東側界址點向西南延伸僅接鄰系爭1002地號土地及未爭執原告得以通行使用之臺南市○○區○○段○○○○○號土地，即得對外通行公學路2段。是以，依本院言詞辯論終結時之兩造系爭土地使用狀況，認系爭1001地號土地如以102年1月16日複丈成果圖即附圖一所示（本院諭請臺南市安南地政事務所以系爭1001地號土地東側界址點起面寬4公尺，與該土地東北側界址平行，延伸至臺南市○○區○○段○○○○號之範圍所繪製），適可提供系爭1001地號袋地對外通行至公路之最短路徑，且足以使原告能達通行並正常利用系爭袋地之目的，又依上開通行路徑並非垂直與道路聯絡，故設置4公尺寬之安全距離，以利車輛迴旋進出，而該通行位置於被告鄭明哲所有系爭1002地號土地之邊緣處，所占面積為0.52平方公尺，對被告鄭明哲之權益影響尚屬有限，應為合理且對鄰地損害最小，堪認原告通行102年1月16日複丈成果圖即附圖一所示被告鄭明哲系爭1002地號土地部分，係屬損害最少之處所及方法。
⑶至於，原告主張以101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示
之方案通行部分云云，惟被告所否認，且查該附圖二所示之方案，原告所需通行使用面積約占被告鄭明哲所有系爭1002、1002之1地號土地面積之一半，且依上開說明，系爭1001地號土地通行路線應以整體可供一般車輛出入必要性為考量，又相鄰關係之通行權乃基於利益衡量原則而設，依誠信原則，土地所有人即原告不能因自已之最大便利，致對相鄰土地所有人即被告鄭明哲造成逾越必要程度之損害，鄰地通行權既為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之地之通行問題，本院認102年1月16日複丈成果圖即附圖一所示已足供原告正常通行使用，並兼顧原告權利之保護。是原告請求通行101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示土地，業已逾越102年1月16日複丈成果圖即附圖一對鄰地損害最少之方法，不應准許。另被告抗辯所提101年3月12日複丈成果圖即附圖三之方案，該處系爭1001地號土地地形狹窄，客觀上顯無法供車輛進出通行使用，且該方案通行使用系爭1002、1002之1地號土地面積共8.42平方公尺亦逾越102年1月16日複丈成果圖即附圖一所示0.52平方公尺，亦不足採。
㈣本院既已認102年1月16日複丈成果圖即附圖一所示編號1002
⑴部分面積0.52平方公尺之土地應供原告通行，則為使原告能達通行並正常利用系爭袋地之目的，被告鄭明哲在上開通行範圍內，自不得於前項通行範圍內圈圍設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為，始能適於通行之行使，原告就此部分之請求，自屬有據，應予准許。至逾上開通行範圍，自非為原告得通行使用之範圍，是原告以被告鄭明哲系爭1002、1002之1地號土地101年3月12日複丈成果圖即附圖二所示長7.33公尺、高1.85公尺之鐵皮圍籬A，及長5.60公尺、高
1.85公尺之鐵皮圍籬B阻礙原告通行權，應予拆除，依法無據，應予駁回。另原告對被告國有財產署部分，因欠缺確認判決之法律上利益，而無權利保護之必要，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，經本院酌量兩造之訴訟勝敗情形，認第一審訴訟費用應由被告鄭明哲負擔百分之10，餘則由原告負擔，爰判決如主文第3項所示。
八、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年5月30日
民事第一庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中華民國102年5月30日
書記官鄭瓊琳