裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第339號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第339號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳哲民律師
吳麒律師被告乙○○上列被告前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第四八七九號），並經臺灣高等法院檢察署檢察長以九十七年度上聲議字第二六八八號處分書駁回再議，後經告訴人臺灣大哥大股份有限公司聲請交付審判，並經本院以九十七年度聲判字第九十二號裁定裁准交付審判，並經臺灣高等法院以九十七年度抗字第一二九三號裁定駁回抗告，本院判決如下：
主文丙○○、乙○○均無罪。
理由
一、審判範圍之特定：按「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。在法院裁准交付審判之案件，因為並非檢察官之起訴，是為維護被告之防禦權，自有特定審判範圍以使被告行使防禦權及本院確定審判範圍之必要。經本院審酌聲請交付審判意旨後，認為本件審判範圍應為：「被告丙○○、乙○○共同基於意圖為自己不法之利益，自民國九十五年間起至九十六年十二月十日止，以如附表所示員工、親友等人頭之名義，向臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺哥大公司）申請租用附表一所示之行動電話門號，月租費則選擇八０一專案（即新臺幣【下同】八百元以內之通話費免費折抵），再將SIM卡插入未經國家通訊傳播委員會型式認證之多卡式行動電話轉撥器（DigitalMobileTrunk，即DMT，俗稱「節費器」，以下簡稱「DMT」），透過網際網路連接來自香港NRT公司客戶之發話電話，將該發話電話送入DMT設備內，由DMT內建程式自動搜尋與受話方相同之電信公司，及通話費未達八百元之SIM卡，以該SIM卡內建之行動電話門號取代原始發話號碼撥號，致聲請人陷於錯誤，誤以為發話者係其公司用戶，而提供通話接續服務，並於電腦帳務系統內記載網內互聯，而以較低之電信費率計算通話費，或提供免費電信服務，被告等以此獲得不法利益達四百四十八萬五千零二十一元。前述被告等人之犯罪模式，顯係利用員工、親友等人頭名義申辦行動電話門號，及未經國家通訊傳播委員會認證及審驗之行動電話轉撥器
（DMT），違法從事轉接話務之業務，並藉此竄改主叫號號碼，以詐騙行動電話電信業者而得利，是被告二人涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。」（雖告訴人主張被告二人另涉犯刑法二百二十條偽造準文書罪、第三百五十九條妨害電腦使用罪，及違反電信法第五十六條之罪云云，然該部分已經本院於裁准交付審判中認為並不成立（見本院九十七年度聲判字第九十二號裁定第十四頁至第十五頁），是該部分自非本院審判範圍，先予敘明）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyondareasonabledoubt），方得為被告有罪之判斷。又交付審判係由法官介入檢察官不起訴處分之認定，於認為卷內證據已達起訴門檻時，使准交付審判。然「准予交付審判」並不等同於「有罪之確信」，准予交付審判，不過認為案件應已達起訴門檻，至於被告是否有罪，仍應視卷內證據有無使事實審審判之法官有「確信」之心證，自屬當然。再按：「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不該當該罪。」，最高法院著有四十六年台上字第二六０號判例可資參照
三、訊據被告二人均堅詞否認有何前揭違反刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪之情，被告丙○○辯稱該等器材並非渠等所有，係香港恆吉公司所有；被告乙○○則辯稱其僅負責電腦維修等語。查被告丙○○為文健公司實際負責人一節，除據被告丙○○自承在卷（見偵查卷㈠第八頁、他字卷㈡第五十七頁），並經證人即文健公司專案經理 張冠儀 、會計 陳丹諾 於警詢中證述在卷（見偵查卷㈠第三十、第三十五頁），復有文健公司之臺北市政府營利事業登記證在卷可稽（見偵查卷㈠第十二頁）。又被告丙○○為赫司特國際有限公司（址設臺北市○○區○○路十三之四號六樓，以下簡稱「赫司特公司」）負責人，並負責文健公司、赫司特公司及聚匯館數位科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○路十三之四號七樓，以下簡稱「聚匯館公司」）之業務，該三家公司業務都有互相關聯，且該三家公司均未申請第二類電信公司登記等情，亦據被告丙○○於警詢、偵訊中自承在卷（見偵查卷㈠第八頁至第十頁、他字卷㈡第五十八頁），並有公司基本資料查詢列印本在卷可資佐證（見偵查卷㈠第七十四至第七十五頁），此情已堪認定。再查，被告乙○○於九十五年三月一日到文健公司上班，負責統計文健公司前一日將節費器內之國內各家行動業者使用分鐘數分別統計後，再將數據回報至香港NOC（NetworkOperationCenter二類電信）公司，並負責公司網路、電腦維修等情，業據被告乙○○於警詢中自承在卷（見偵查卷㈠第17頁），而其於檢察官九十六年十二月十一日偵訊時並自承：「（工作內容？）到公司查前一天SIM卡話務量的總分鐘數，再把總分鐘數MAIL給香港NOC公司。因必須核對雙方的總分鐘數，怕有人撥我們的SIM卡」等語（見他字卷㈡第46頁），並據證人陳丹諾於警詢中證述在卷（見偵查卷㈠第36頁），此情同足認定。從而，本件所應審究者，乃文健公司有無從事第二類電信轉接平台業務，若有，其該等行為是否屬於刑法第三百三十九條詐欺得利罪之詐術。經查：
㈠按「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之
事業。……第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業」、「經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業」、「違反第十七條第一項規定經營第二類電信事業者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得沒入其電信器材。」，電信法第十一條、第十七條及第六十四條分別定有明文。查本件被告雖否認文健公司有從事第二類電信轉接平台業務一事，然證人即出借行動電話門號予被告丙○○之甲○○，於本院審理中證述被告丙○○向其借用門號雖然說是要測試，但是DMT本身即是在做結費等語明確（見本院九十八年六月一日審判筆錄第七頁）。又被告乙○○於檢察官九十六年十二月十一日偵訊時以證人之身分結證在卷（其略稱：文健公司的營業項目是從事於第二類電信轉接平台，香港的客戶想找臺北朋友，就透過DMT發話，便成網內互打，收費會比較便宜。我們的成本是基本月租費，利潤則是每分鐘零點零零二五美金，因為香港是以美金計價。客戶是香港NOC公司。NOC公司也是二類電信平台。【問：NOC算是你公司客戶？】對，我老闆【按指丙○○】在那邊也是股東，等於是做海峽兩岸的節費服務，文健公司只做香港到台灣，並沒有做台灣到香港的節費服務等語，見他字卷㈡第四十六頁）；核與證人張冠儀於警詢所證稱：二類電信部分業務是丙○○為了擴增公司業務，在二、三年前增設的，電信設備方面是由乙○○在負責維護等語（見偵查卷㈠第31頁）相符。
此外，參諸文健公司曾與恆吉電信有限公司於九十六年三月一日簽立合作意向書，約定於經文健公司評估後，將決定文健公司是否與恆吉公司於臺灣共同經營第二類電信業務一情，有合作意向書一份在卷可參（見本院卷第九十四頁）。足認文健公司確有從事第二類電信轉接平台業務，此情已足認定。
㈡又文健公司雖然有從事第二類電信業務，其所為亦有違反第
二類電信事業管理規則第二十八條之一：「語音單純轉售服務經營者或網路電話服務經營者，應於傳送話務時，線上即時發送該通信之原始發信用戶號碼至受信端網路，並確保正確送達至受信端網路」之情（此可參照本院卷第二０二頁國家通訊傳播委員會九十八年五月十九日通傳營字第０九八００一九六七六０號函文），然被告向告訴人公司申請租用行動電話門號，且對因使用該等行動電話所生之費用，並無未繳清之情，則縱使因為被告之使用未符合告訴人之利益，然此僅當為被告本身應負相關民事責任或行政責任之問題而已，尚不得僅因被告等人之取巧使用向告訴人租用之行動電話，即遽認被告之行為係施用詐術而構成刑事不法，此即公益代表人之公訴檢察官於本件論告時，本有利及不利被告之處均應注意之精神，所闡述：「告訴人受有損害，不代表被告犯罪……告訴人認為使用人應該依其設計之方式使用通訊服務，尚屬其主觀期待，不能因為被告的行為和告訴人的期待不符，即謂被告使用詐術，尤其在使用技術的場合，本件被告所為並未有何使電信電腦發生錯誤情事，縱使和雙方間的契約不符，且未經核准經營，仍屬民事不法、行政不法的層次」，並為無罪之論告之意旨所在（見本院九十八年十月十九日審判筆錄第十一頁至第十二頁）。是本院認本件之情形，雖被告之行為不當，然仍非刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之「詐術」，自非詐欺得利罪所應規範之範疇，難繩以該條之罪。
㈢綜上所述，本件被告所施用之行為，尚不足認為係施用詐術
，是本前述判例意旨，即應為被告有利之認定，而均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本件經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第十四庭審判長法官吳冠霆
法官賴武志法官李殷君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃鈴容中華民國98年12月1日