臺灣高等法院112年度上易字第603號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第603號刑事判決

裁判日期：民國112年09月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第603號上訴人即被告 陳宏吉
羅卉萍 指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第970號，中華民國112年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第25812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳宏吉、羅卉萍於民國111年2月28日13時25分許，前往 張吉 所經營位於新北市○○區○○街00號之「 麻吉 時尚防水包」店內購物，竟共同意圖為自己不法之所有，由羅卉萍挑選張吉所管領之紫色後背包1個，交由陳宏吉扯掉標籤及防竊膠帶，再由羅卉萍背起，前往櫃臺結帳其他物品，而未就該紫色後背包進行結帳即離開而為竊取行為。嗣為張吉發覺後報警，經警循線查獲，並扣得紫色後背包1個。
二、案經張吉訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人張吉於警詢時之陳述，被告即上訴人陳宏吉、羅卉萍及辯護人於本院審理中否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人除前述之意見外，對於本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。
㈢按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業
務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。被告陳宏吉、羅卉萍於原審主張告訴人手寫帳冊無證據能力，並於本院主張可能有漏記之情形等語，惟查告訴人張吉手寫帳冊係其於業務過程中為記帳所製作，並非因本案始特別製作，屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且亦無何顯有不可信之情況，依事訴訟法第159條之4第2款自應有證據能力。
㈣本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據
能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告2人固均坦承於上開時、地，先由被告羅卉萍挑選告訴人所管領之紫色後背包1個，交由被告陳宏吉扯掉標籤及防竊膠帶，再由被告羅卉萍背起並帶離現場等情（111年度偵字第25812號卷第9至12、20至23頁、原審卷第60頁），惟均矢口否認有何竊盜犯行，均辯稱：結帳時也有就紫色後背包為付款，當日是拿了新臺幣（下同）2千元給店內員工，對方找了3百多或4百多元云云。經查：
㈠被告2人前揭坦承之事實，核與告訴人於偵訊及原審審理時之
證述相符（111年度偵字第25812號卷第119至121頁、原審卷第133至142頁），復有原審勘驗店內監視器畫面筆錄及擷圖在卷可佐（原審卷第56至59、65至91頁），此部分事實堪以先行認定。
㈡被告2人雖辯稱已給付紫色後背包之價款云云，然查，告訴人
於偵查中證稱：當時他們要離開時只有結帳一個590元的全新男生包包，當天結帳人員是我，所以我很確定他們沒有結帳我所報案的包包，該包包定價是790元，如果他們有結帳這個包包的話，帳本上應該會有1380元，但當天營收之帳本並沒有1380元的紀錄（111年度偵字第25812號卷第119頁）；於原審證述：111年2月28日被告2人到我店內消費時，是我在櫃台結帳，被告2人結帳了一個男用包包，後背包沒有付錢；我們結帳時會看一下吊牌，剪掉吊牌和防偽標籤，才能收錢，都是收現金，收完錢後我們會紀錄在我們自己的本子上，就是111年度偵字第25812號卷第123頁證人記事本內容編號48號590元那筆；會發現沒結帳是因為那個商品是新款的包包，掛在明顯的位子，我們走進走出都會看到，突然看不到，我們三個店員都沒有賣到這個商品，之後我們就調監視器，看到被告在拆我的吊牌；本案後背包是新款的包包，新款包包我們不太記得價格，如果沒有吊牌我們一定不知道它多少錢；當天我只有結到男生包包，女生的包包沒有標籤，我沒辦法結帳，我也不知道那是我們店內的包包，因為被告陳宏吉把所有吊牌扯掉了等語（原審卷第134至138、140頁），告訴人前後證述一致，並無不合理之處，且依告訴人所提供當日之記帳內容（111年度偵字第25812號卷第123頁），當日590元之收款紀錄前後相鄰位置，均無790元之收款紀錄，亦無單筆逾1千元之付款紀錄，再佐以被告陳宏吉於店內未付款時確實即有扯掉標籤及防竊膠帶之行為，足認告訴人前揭證詞堪以採信。
㈢被告陳宏吉雖辯稱：因為就要買了，所以我就先將羅卉萍背
著店內未付錢之背包上之標籤及店內自己製作之防竊膠帶硬撕掉云云。然查，被告羅卉萍於警詢供稱：我將背包拿給陳宏吉，是想給他看好不好看，我不知道為何他要徒手把背包上之標籤及店內自己製作之防竊膠帶硬撕掉等語（111年度偵字第25812號卷第11頁），是依被告羅卉萍之供述，當時僅係要被告陳宏吉看該後背包是否好看，並未決定要購買該後背包，被告陳宏吉即將該後背包之標籤及防竊膠帶撕下，顯與常情有違。況告訴人於原審證述：我們的防竊標籤是很難扯，女生扯不了，因為包了很多層塑膠袋，要男生的力氣才能扯下等語（原審卷第135頁），此觀被告陳宏吉自監視器畫面時間14：17：41起即開始撕防竊膠帶（參見原審勘驗筆錄附件三圖2，原審卷第73頁），至監視器畫面時間14：1
8：15仍在撕扯（參見原審勘驗筆錄附件三圖13，原審卷第79頁），足認告訴人所稱該防竊膠帶難以撕下乙情屬實，如被告陳宏吉、羅卉萍確實有意購買該背包，大可交由店員處理即可，何須自行於貨架間費力撕扯該防竊膠帶？是被告陳宏吉前揭所辯，實難採信。
㈣被告2人於上訴理由另辯稱告訴人之手寫帳冊有人工漏計之可
能等語。然告訴人已明確證述該背包為新品，原本即掛在明顯位置，當日其並未賣到該背包等情，足認該背包並非經售出而漏未登載於帳冊。
㈤被告2人主張有要求告訴人提出櫃臺之監視器畫面，告訴人卻
均未提出，辯護人並辯稱：店家之櫃檯前監視器錄影無法完整拍攝錄影，且告訴人始終拒絕提出，是告訴人之指述顯有重大疑義等語。經查，告訴人於原審證稱：結帳櫃台有監視器，警察來調監視器時，因為我們也沒經驗，警察沒說要調櫃台的監視器，警察來調的我們都給警察了，我們想說都調完了，就沒想那麼多，後來警察說要調櫃台的，但我們的監視器畫面存檔只有存一週，已經超過一週就沒有了，因為已超過一週，就調不出來了等語明確（原審卷第136頁），告訴人前揭證詞並未有何不合理之處，是被告2人及辯護人以告訴人未能提供櫃台監視器為由質疑告訴人證詞之可信性，顯非有據。
㈥辯護人雖主張被告2人聲請測謊以證明被告所述屬實（本院卷
第116頁）；然按測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實，另為不同之認定（最高法院107年度台上字第1667號判決意旨參照），是被告2人縱使經測謊認定無說謊反應，亦無從單執此為有利於被告2人之認定，即無准予進行測謊之必要，併此說明。㈦綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭所辯，不足採信。被
告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、駁回上訴之理由：㈠被告2人上訴意旨略以：告訴人並未提供結帳櫃台之監視器畫
面、手寫帳冊亦有人工漏計之可能，在無其他補強證據之情況下，難憑告訴人之證述作為判決之基礎。又告訴人自述會透過剪掉並回收商品吊牌之方式，證明顧客已付過錢，然從手冊記帳筆數與吊牌數量核對之下，可見兩者不符，可證回收吊牌並非告訴人必然遵守之程序，不得以此認定被告並未付款之事實，且被告是大方背起紫色後背包走出店家，行為後並未立即離開附近或銷贓，被告帶著小孩、明知有監視器仍手撕防竊膠帶等行為均與竊盜犯罪之常情不符等語。
㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人責任為基
礎，審酌被告2人不思以合法、正當之途徑取得所需之物，而恣意竊取他人所有之財物，實有不該，兼衡被告犯後否認犯行，然已返還竊得之物等犯後態度；被告陳宏吉前因犯竊盜罪，分別經法院判處拘役50日、45日，應執行拘役85日；被告羅卉萍前亦因犯竊盜罪，經法院判處拘役30日之犯罪前科；本次犯罪之目的、手段、所竊取財物之價值；被告2人之教育程度、工作經歷、家庭成員暨經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，就沒收部分並說明：被告2人所竊取之紫色後背包1個已返還與告訴人，有贓物認領保管單在卷可佐，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。
㈢被告2人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國112年9月14日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國112年9月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。