裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第691號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告郭修瑞選任辯護人陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2335號、第2465號、第2757號、第3228號、第3903號），本院判決如下：
主文郭修瑞共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年參月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬玖仟元與 翁東聖 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與翁東聖之財產連帶抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實㈠郭修瑞前因竊盜罪、違反毒品危害防制條例案件，經本院判
處有期徒刑2年3月、6月確定，於民國99年7月30日甫執行完畢出監。
㈡ 吳南昌 、 吳勝盟 父子欲購買甲基安非他命，推由吳勝盟於10
0年4月12日上午7時45分以行動電話門號0000000000號撥打郭修瑞持用之行動電話門號0000000000號，2人通話後（通話內容如附表所示），郭修瑞答應以1錢新臺幣（下同）9,500元之價格出售甲基安非他命予吳南昌，吳勝盟遂將上開交易條件轉告吳南昌。斯時郭修瑞與翁東聖同住在嘉義縣太保市○○路「夏威夷汽車旅館」，郭修瑞將上開條件告知翁東聖後，翁東聖（另案審理中）即與郭修瑞共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由翁東聖將重量2錢甲基安非他命交予郭修瑞，並由郭修瑞於同日中午時分開車至吳南昌位於雲林縣四湖鄉內湖村三塊厝52號之住處，由吳南昌出面與郭修瑞約定以19,000元之價格買受2錢之甲基安非他命，吳南昌收受2錢之甲基安非他命後，將17,300元交予郭修瑞，並約明欠款日後給付，而販賣甲基安非他命予吳南昌、吳勝盟父子。同日下午約2時許，郭修瑞返回夏威夷汽車旅館上址，將其甫自吳南昌處收取之17,300元連同其自行添足欠款1,700元，總計19,000元交予翁東聖，翁東聖收受上開金額後交付郭修瑞價值約1,000元之甲基安非他命施用。同年月14日某時，吳南昌在其上開住處向郭修瑞給付餘款
700元，至同年月18日某時，吳勝盟又在水林鄉某處之電動玩具店代吳南昌向郭修瑞給付餘款1,000元。嗣警據報對吳勝盟所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，因而查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、程序方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本院以下採用之證據，均經被告及辯護人於審理程序同意作為證據使用，本院審酌該等供述證據作成之情況亦認為適當，自具有證據能力。
㈡另卷附通訊監察錄音譯文，被告及辯護人均未爭執相關對話
之真實性，或譯文之正確性，並均同意作為證據使用（本院卷㈠第162頁），而上開通訊監察係依本院100年度聲監字第148號通訊監察書而實施，本院亦認作為證據屬適當，當認同有證據能力。
二、實體方面㈠上揭犯罪事實，業據被告郭修瑞坦承不諱，並與被告前於警
詢中供稱「這通電話是我跟吳勝盟之通話，他要跟我買安非他命，這次交易有成功，是在吳勝盟他家以現金交易。我是將安非他命交給吳勝盟之父親『南散』再由『南散』將錢交給我這次他跟我買2錢安非他命，一錢價格為9,500元。當時我是駕駛8J-8007自小客車獨自前往交易」等語之自白筆錄（警卷第56-59頁）相合。
㈡吳勝盟於警詢中供稱其父吳南昌曾向「 阿樂 」購買毒品，並
指認郭修瑞之照片即為「阿樂」（100年度偵字第2757號卷第80頁、第97-98頁）。吳勝盟於偵訊中具結證稱「（檢察官朗讀提示0000000000行動電話於100年4月12日7時45分之通訊監察譯文，有無印象有這通電話？與誰通話？什麼意思？）我是跟阿樂講電話，我希望跟阿樂說一錢拿九五，錢跟安非他命是跟我爸，後來講完我就去睡覺了，我起來後問我爸，我爸說有拿到，價錢跟數量就是我跟阿樂說的情形」、「阿樂最後一次賣給我們的安非他命不能吃，約我被抓的前三四天賣給我的，當時是向他拿約價值2萬元的安非他命」等語（同上偵卷第86-87頁），亦與被告自白其為阿樂案情相符。
㈢至於吳南昌於警詢中供稱「100年4月12日阿樂有來我家，
他拿安非他命賣給我，這次毒品交易有成功，是在我家以3,
200元交易，這次是我跟『阿樂』交易」、復於偵訊中具結證稱「我記得有一天我兒子吳勝盟跟我說『阿樂』郭修瑞說好安非他命一錢算9,500元，然後吳勝盟就去睡覺了，後來我跟郭修瑞進行交易。當天四分之一錢是算2,500元」、「交易地點是在我三塊厝52號家的樓上」等節（同上偵卷第99頁），其交易數量價額係2,500元、四分之一錢之甲基安非他命，與犯罪事實所載情節並不相符。對照被告與吳勝盟之通話內容言及「95」，若如吳南昌及吳勝盟所稱係指1錢之甲基安非他命算9,500元，吳南昌又證稱其向郭修瑞購買四分之一錢之安非他命算2,500元，衡諸以量制價之交易常態，應認購買2錢共19,000元之交易折價尚屬合理。又吳南昌提及「之前有跟他拿一次2錢的，還差他1,700元，我在這一次先還他700元，我總共拿給他3,200元，還差他1,000元」等語（同上偵卷第99頁），吳勝盟亦提及「我知道我爸有欠阿樂1,000元，不知道是不是這一件欠的，後來我有代替我爸爸還這1000元」等語（同上偵卷第87頁），足認吳南昌於100年4月12日確係向郭修瑞購買19,000元之甲基安非他命，嗣後因吳南昌積欠款項，再於吳南昌另次向郭修瑞購買四分之一錢甲基安非他命時償還前債。綜合上開證述、通訊監察譯文，堪認吳南昌證稱100年4月12日在其住處與被告交易毒品之數量價額，係因其與被告有多次交易毒品之經驗，因記憶混淆而有錯認。至於起訴書原記載犯罪事實所載之交易毒品數量、價額，應係依據證人吳南昌之證述而認定，要屬誤載，此業經檢察官當庭更正如犯罪事實欄所載（本院卷㈡第206頁），併予敘明。
㈣另查，吳南昌、吳勝盟當時均有施用毒品紀錄，此有2人之
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷㈡第87頁、第123頁），足認上2人均有買受毒品之需求，吳勝盟當有可能詢問甲基安非他命價格數量等資訊，而由其父出面出資購買，是其2人所證述由吳勝盟接聽電話約定購買數量及價格、而由吳南昌向被告購買2錢甲基安非他命之情節俱為可信。
㈤又被告亦有施用毒品案件，此有被告臺灣高等法院被告前案
紀錄表附卷可稽（見本院卷㈡第191頁），堪認被告有取得毒品以供自己施用之需求。而被告自承其與翁東聖共同販甲基安非他命時，係依翁東聖之指示交付毒品予買方並收取價金，再交予翁東聖收受，共同販毒期間，翁東聖會無償分贈毒品給被告施用。由此可知，被告係因自陷毒癮，為獲得免費施用之毒品，而與翁東聖共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳南昌藉以牟利，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信。堪認被告主觀上有營利之意圖，且基於與翁東聖共同販賣毒品之犯意聯絡而為本件犯行。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告與翁東聖有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈡被告前因事實欄所載之案件經判處有期徒刑確定，甫於99年
7月30日執行完畢出監，又於5年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。
㈢復按犯販賣毒品之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
此依毒品危害防制條第17條第2項規定甚明。被告於警詢時即就本件犯罪事實自白不諱，復於本件準備程序及審判中均為自白，當可依上開規定，減輕其刑。
㈣另辯護人雖主張其已供出毒品來源即翁東聖，應依毒品危害
防制條例第17條第1項減輕其刑，然翁東聖供應被告本件所販賣毒品之犯行，業經本院另案審理中，被告、辯護人均當庭陳稱翁東聖於該次犯罪事實業於100年2月已被監聽而查獲，與被告共同販賣毒品期間之通聯對話內容，亦早為警方監聽掌控，是翁東聖與被告共犯本案之犯罪事實，尚難認係因被告知供出來源而查獲翁東聖，是難認有依上開規定減輕其刑之餘地。
㈤再按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法
定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，若不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參諸司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。是本院審酌：被告於99年
7月30日出監後初始決心改過，因其僅國小畢業，正式學歷不高，工作機會難尋，於是暫在家中幫忙，嗣後覓得在翁東聖經營之場所擔任停車管理員之職務，每日為翁東聖看顧停車場，然收入微薄不穩定，每月至多僅能領取1萬元許之酬勞，被告工時雖長，惟經濟來源始終不豐，又與時有毒品存貨及施用毒品習慣之翁東聖經常相處，終至100年2月許不禁誘惑，重啟施用毒品之惡習。至本件案發之100年4月間，因被告當時很少向家人拿錢，其與翁東聖間有雇主員工之階級關係，翁東聖發給之薪資係其唯一經濟來源，且翁東聖免費供應其毒品施用，亦對其施有小惠，被告遂認自己理應聽從翁東聖之指示，為翁東聖幫忙打理一切生活什務，然竟未詳加思慮國家刑罰之誡命係存在於個人，縱令雇主所指示之事務，其身為公民仍須判斷自己行為之合法性，而販賣毒品係法律所明定之重罪，被告前有施用毒品案件自應知之甚明，為保有當時之工作機會與自己施用毒品之來源，乃無視嚴刑嚇阻，為翁東聖交付本案多達2錢之大量毒品，誠不可取。惟該2錢之甲基安非他命係由原有施用毒品習慣之吳勝盟、吳南昌父子主動向其詢價要約，又由原存有大量毒品之翁東聖提供毒品，被告於本案犯行之角色僅係交付毒品，並未使毒品之危害擴散至原無施用毒品之人，犯罪所生之實害非重；又被告自翁東聖處取得毒品、自吳南昌處取得金錢，隨即轉交吳南昌、翁東聖，其本身僅取得翁東聖提供免費施用之毒品，犯罪所得之利益亦難稱鉅。再考量被告自警詢至本院審判均詳細交代犯罪事實與毒品來源，雖因翁東聖業經通訊監察，早被查獲而未獲毒品危害防制條例第17條第1項減刑之寬典，惟仍不能忽視其面對責任，配合司法機關訴追之勇氣。綜上觀之，被告犯罪之情狀顯可憫恕，若對被告處以本案所犯毒品危害防制條例第4條第2項之最低度刑、並依第17條第2項之規定減輕其刑至2分之1，即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，足以引起一般社會之憐憫與同情，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，依法酌減之。
㈥上揭刑之加減事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之；其中2減輕事由，依同法第70條之規定遞減之。
㈦本院審酌前開事由，另審酌被告坦承犯行，態度良好。其家
中尚有父母及兄弟姊妹，於被告甫出監未覓得正式職業時讓被告參與家人之工作，足見家庭功能尚佳。又被告雖僅國小畢業，智識程度不高，惟於前次入監服刑時努力學習，取得電腦與汽修執照，更於本院審判時陳稱因感自身正式學歷太低，欲借此次入監服刑之時間加入監所內設學生隊，再行求學，堪認其生活態度上進，有自省能力。此次僅因受翁東聖把持經濟來源，且自陷毒癮，竟輕重不分，鋌而走險，依翁東聖之指示而與其同觸刑章，惟考量本案販賣毒品之犯行僅有1次，其現因施用毒品案件執行中、已確定之竊盜案件待執行、又於本院另受理之販賣毒品案件自始坦承犯行，經檢察官求刑有期徒刑17年，應可預期本案以外之長期自由刑將對被告發生一定程度之矯治效果，復考量刑罰之邊際效益，認過長之刑期反有礙被告回歸社會，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可參。又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，最高法院於96年度臺上字第6730號亦著有判決意旨可明。經查：
㈠本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命2錢，並與吳南昌約
定價金為19,000元，先後取得17,300元及餘款1,700元，上開款項雖未扣案，惟均屬販賣毒品所得之金錢，應與翁東聖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與翁東聖之財產抵償之。
㈡至於未扣案之行動電話1支（門號0000000000），雖係供販
賣毒品所用之物，惟無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。
五、應適用之法律依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
中華民國100年12月23日
刑事第一庭審判長法官侯廷昌
法官謝宜雯法官李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國100年12月23日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼───────────────┼───────────┤│1│100年4月12│A：0000000000（吳勝盟）│出處：警卷第206頁│││日07時45分│B：0000000000（郭修瑞）││││├───────────────┤││││B：喂│││││A：喂│││││B：嘿│││││A：無算較便宜？│││││B：按怎？│││││A：甘有算算。│││││B：阿，你說按怎。│││││A：像上次這樣算啦│││││B：這樣我那了，你擱│││││A：無合喔│││││B：不是無合，被人起阿│││││A：我會、這時手機在我手頭啦│││││B：你在外面嗯│││││A：嘿啦我在外面，無你等一下│││││好無│││││B：要多久？│││││A：我等一下、我到我隨打給你│││││B：好啦好│││││A：好│││││B：嘿阿│││││A：這樣累│││││B：這樣、我想一下│││││A：…│││││B：阿│││││A：…業績│││││B：我想一下、這樣他是跟我提│││││啦、他跟我提，這樣我就最│││││多、竟碰我最多、最底、最│││││底壓給你、壓95好無│││││A：你是本人要過來阮家嗯│││││B：嘿阿、嘿阿│││││A：你過來再給 阮老 的│││││B：阿│││││A：你這樣給阮老的啦│││││B：你跟你那個說這、喔│││││A：好阿│││││B：阿│││││A：跟說95就好│││││B：嘿你跟他說這│││││A：謝謝、謝謝│││││B：好好好││└──┴──────┴───────────────┴───────────┘