裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1317號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1114號，中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○有竊盜、毒品等前科，最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年基簡字第983號判決判處有期徒刑3月確定，於民國94年3月23日易科罰金執行完畢。
二、緣丙○○與乙○○（起訴書誤載為 徐雅慧 ）原為男女朋友關係，丙○○因不滿其友人甲○○與乙○○交往，造成其與乙○○分手，亟思尋釁報復。94年8月16日晚間，丙○○獲悉甲○○與乙○○在基隆市○○路○○號2樓之「戲骨網際網路店」（下稱網咖店），乃於同日晚間9時30分許，持其所有之番刀1把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），即基於傷害身體之犯意，前往上開網咖店，一見到甲○○即告予「給你一個警告」，隨即持上開番刀朝甲○○頭部敲擊一下，使甲○○受有頭部裂傷6×0.6公分之傷害，甲○○遭擊傷後，立即跑離躲避，丙○○見報復目的已達隨即停手。
丙○○因欲與乙○○攤牌談判，以徒手強拉之強暴方式，強要乙○○與其一同離去，先共乘機車將乙○○帶往基隆外木山海邊談判，再於同日晚間11時許，將徐雅慧帶回其位於基隆市○○○路○○○巷○○○號5樓之住處房間內，其間因乙○○表示要趕著回家，丙○○竟升高為剝奪行動自由之犯意，手持美工刀，除推出部分刀身，另嚇稱「不要亂動」，以此強暴之非法方法剝奪乙○○之行動自由。嗣於翌（17）日凌晨
2時許，經警據報前往丙○○上址住處而查獲，並扣得上開番刀1把，而查悉上情。
三、案經甲○○、乙○○告訴而由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件卷內證人甲○○、乙○○、 舒孝齊 前於偵查中之證言，依法屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告丙○○、辯護人於原審均不爭執上開證據之證據能力，且經原審於審判期日提示予被告、辯護人，並告以筆錄內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議（見原審卷第97頁），於本院被告經合法傳喚未到庭，指定辯護人並不爭執上開證據之證據能力（見本院卷第42頁背面），依前揭法條意旨，自得援為本案證據，應先敘明。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、傷害部分：
（一）被告丙○○經合法傳喚未到庭，惟被告於原審對上開傷害犯行坦承不諱（見原審卷第100頁），而被告於上揭時、地，手持扣案番刀1把一見到告訴人甲○○，隨即迅速地朝甲○○頭部敲擊一下，隨即停手，並造成甲○○上揭傷害之事實，業據證人即告訴人甲○○於原審（見原審卷第69頁）、在場目擊證人乙○○、舒孝齊分別於原審、檢察事務官詢問時證稱詳實（見原審卷第76、77頁，偵查卷第
160頁），復有扣案之番刀1把及卷附之驗傷診斷書1紙可稽（見偵查卷第65頁），是以，被告客觀上以番刀敲擊告訴人甲○○之事實，應堪確認。
（二）公訴意旨以被告係基於殺人之故意而行兇，認被告係犯殺人未遂罪，被告於原審堅決否認其有殺害被害人甲○○之犯意，辯稱其當時係以扣案番刀之刀背敲擊甲○○一下，目的只是要教訓甲○○等語。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。而行為人所使用兇器之種類、被害人所受傷害程度、是否為致命部位、行為人加害部位及其用力之程度，均可作為審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。經查：
⑴關於被告下手的過程，被告到達現場後，一見到告訴人甲
○○隨即持刀往告訴人甲○○敲一下，且下手之次數亦僅只有一刀，而未再繼續之事實，業據證人甲○○、乙○○及舒孝齊證稱在卷，互核相符（見原審卷第69、76頁，偵查卷第160頁），甲○○復於原審證稱：被砍一刀後，伊立刻跑開，被告為何沒再繼續追砍，伊不清楚等語（見原審卷第69、70頁），乙○○於原審則證稱：被告砍下去之後就帶伊離開（見原審卷第77頁），惟從當場告訴人甲○○所處惡劣之情勢以觀，若被告意在殺死告訴人甲○○，當可輕易成就，被告何須捨上開有利形勢不為，於下手之後隨即停手且帶乙○○離開現場，由此亦與殺人之故意不合。
⑵關於被告下手之際之言行，告訴人甲○○、乙○○雖於警
詢、偵查中均證稱：被告下手前有對甲○○說「幹，給你死」，惟乙○○於原審已證稱：「是因為甲○○要我這麼說，這句話是甲○○的哥哥教甲○○這麼說」（見原審卷第77頁），是以，被告下手前有無如此表示已令人懷疑，況目擊證人舒孝齊於偵查中證稱：「聽到被告對被砍的男子說，這只是給你一個警告」（見偵查卷第160、161頁），而證人舒孝齊乃戲骨網咖店的工作人員，與被告及告訴人甲○○素不相識，其證詞衡無偏袒何方之必要，證詞堪予採信，而由證人舒孝齊所證，益徵被告下手前所表現於外的言行，意在警告告訴人甲○○，而非有殺人之故意。⑶告訴人甲○○遭被告持扣案番刀傷害，頭部因此受有6X
0.6公分之撕裂傷，深度達到頭骨外層，傷口邊緣整齊之事實，有行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）驗傷診斷書、署立基隆醫院95年1月20日基醫病字第0950000
092號函可稽（見偵查卷第65頁，原審卷86頁），告訴人甲○○當時並未傷及頭部內部組織器官損傷，或造成大量出血、頭蓋骨骨折等情。又告訴人甲○○於本院審理時其頭部傷口已癒合，僅疤痕長約4.5公分，亦經本院當庭勘驗至明在卷（見本院卷第78頁）。
⑷扣案番刀經原審當庭勘驗，長度54公分，其中刀刃長33公
分，材質為鐵製，刀身寬5公分，刀背厚度0.4公分，刀面輕微鏽蝕，刀刃形狀為彎月狀，單面開刃，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，刀鋒本身未見特別銳利情形（見原審卷第84頁），則若被告係以該番刀之刀刃部分砍殺甲○○之頭部，衡情應無可能僅造成上開傷勢；而扣案番刀之刀背為0.4公分，被告若持之敲擊甲○○之頭部，確有可能因重力加速度而形成較刀背為寬之0.6公分撕裂傷。況扣案番刀前經與甲○○之唾液一併送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經以棉棒採樣刀身、刀背及刀鋒，以Kastle-Meyer血跡檢測結果，呈弱陽性反應，抽取DNA檢測，未檢出型別，有該局94年12月13日刑醫字第0940157851號鑑驗書可參（見偵查卷第167頁），亦即扣案番刀雖可檢出微弱血跡反應，但血跡中無法檢出足資比對DNA型別之資料，亦無積極證據顯示被告係以番刀之刀刃砍殺甲○○。是以，以告訴人甲○○所受之傷勢及被告所使用之兇器觀之，以該扣案番刀刀刃長33公分，刀身寬5公分，刀刃形狀為彎月狀之殺傷力以觀，若被告以刀刃施以較重之力，告訴人甲○○所受之傷勢絕不僅如此。
⑸綜上揭調查結果，從被告下手前表示給告訴人甲○○一個
警告、僅下手一刀隨即停手及被告使用之兇器與告訴人甲○○所受傷害核對勾稽之各情以觀，均無從證明被告有殺人之故意。是以本院認定被告主觀上應係基於傷害犯意而持刀背敲擊甲○○成傷。被告上開辯解，應屬可信。
（三）檢察官上訴意旨略以：被告係「特地」持番刀前往戲骨網咖店找甲○○尋釁，被告到場後即持番刀朝告訴人甲○○頭部砍打，若只是要嚇嚇告訴人甲○○，被告單僅抽刀即可，何需真正動手，且又持番刀向人體脆弱的頭部致命部位砍打，扣案之番刀如朝人體脆弱致命部位砍打實足以致死。再者，被告僅係以扣案番刀之「刀背」「敲擊」甲○○之頭部，焉可能會造成深度達頭骨外層之傷害，且縱算被告係以刀背攻擊甲○○，則由甲○○所受傷勢之深度觀之，亦足見被告揮砍力道之強大，而綜合被告所持「器械種類」、「揮砍力道」及「揮砍部位」等節，已足徵被告主觀上有殺人之直接故意或間接故意。經查：如以扣案之番刀，刀刃向被害人，施以重力，以重力加速度之加乘作用朝向人體砍去，確實有害及人生命之可能，惟依上揭調查結果之告訴人甲○○所受傷勢及被害人當時未及反應而未予反抗的情況下受傷以觀，被告顯非持扣案之番刀之刀刃、施以重力對告訴人甲○○頭部砍之，果若被告真意在殺人，何以能為而不為，是以，審度扣案之兇器種類、被告下手部位及被害人所受傷勢之情，益徵被告所為係出於傷害之故意，而非出於殺人之故意。至本案調查其他證據各節，業據說明如前，亦不再贅述。檢察官上訴意旨，尚非的論。
（四）綜上調查結果，被告傷害犯行，事證明確，應依法論科。
二、妨害自由部分：被告丙○○經傳喚未到庭，被告於原審否認其有上開剝奪被害人乙○○行動自由之犯行，辯稱乙○○係自願陪同離開網咖店，先一起前往基隆外木山海邊，再返回其住處，絕無剝奪乙○○之行動自由云云。惟查：
（一）告訴人乙○○於原審雖曾證稱其自願與被告離開網咖店，並一起前往外木山海邊、被告住處等語，惟其亦證稱當時因為看到被告拿刀而被嚇到，所以才會跟被告一起離去，如果被告當時沒有拿刀，不會願意與被告離開，且被告是拉著其左手手腕出來騎機車，一直到返回被告住處房間之前，被告均將刀插放在褲腰間，後來在被告房間內，其曾表示要回家，被告拿出一把美工刀，並推出部分刀身，叫其「不要亂動」等語（見原審卷第77、80、81、83頁），參諸被告自承其在網咖店，曾拉住乙○○之手，並稱「回家，把事情說清楚」等語（見原審卷第38頁），足見告訴人乙○○絕非出於自願而與被告一起離開網咖店、前往外木山海邊以及返回被告住處。況依告訴人乙○○之證述，其於案發後已與被告復合，與被告為男女朋友關係，則其上開翻異有利被告之證述內容，顯係男女情誼下之迴護飾詞，不足採信。
（二）刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，係指行為人以強暴、脅迫、詐欺等方法，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由。前揭剝奪人之行動自由罪與同法第304條第1項之強制罪，其所保護之法益，均為被害人之自由，惟第302條第1項之法定刑，既較第304條第1項為重，故行為人以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利之目的，而其方法已達於剝奪人之行動自由之程度時，其以強暴脅迫進使人行無義務之事或妨害人行使權利之行為已為剝奪人行動自由之行為所吸收，應祇成立剝奪人行動自由罪，以上均為我國終審機關採行之一致見解。被告於原審雖以乙○○一路上均未呼救，在其家中房間內，身體未受束縛，辯稱其並無剝奪行動自由云云。然乙○○原係被告之女友，在場目睹被告持刀傷害其斯時男友甲○○，又遭被告強拉手腕離去，再見及被告始終將作案番刀插放褲腰，於此驚嚇恐慌之際，就令未曾出言向路人呼救，亦與事理無違。而乙○○雖在被告房間內未受身體束縛，然其既已表明要趕著回家，因被告拿出美工刀，並推出部分刀身，嚇稱「不要亂動」而無法自由離去，足認被告一開始係以強暴方式強要乙○○一起離開網咖店、前往外木山海邊以及返回住處談判，以此方式使乙○○行無義務之事，待返回住處房間內，因乙○○表明要離去，被告犯意提升至剝奪行動自由，故手持美工刀喝令乙○○「不要亂動」，則依上開說明，被告上開行為業已該當刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，且無需再論以刑法第304條第1項之強制罪。
（三）至告訴人乙○○於原審作證時，雖一再證稱其並未遭到被告強押，然本院認定被告係先出於使人行無義務之事之犯意而強要乙○○一起離去，直至返回住處房間內，始升高犯意而剝奪乙○○之行動自由，本無認定被告以「強押」方式將乙○○帶離網咖店，此部分之事實認定與乙○○上開證述內容不生齟齬。而證人舒孝齊雖於偵查中結證稱乙○○是自己與被告離開網咖店（見偵查卷第160頁），然此僅為證人個人主觀上之意見，且被告當時之行為犯意僅為使乙○○行無義務之事，並無剝奪行動自由之外顯行為，究不能憑此認定乙○○當時係出於自願而與被告一同離去。故本案事證明確，被告剝奪行動自由之犯行應堪認定，應依法論科。
貳、論罪及駁回上訴之理由：
一、論罪之理由：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害，同法第302條第1項之剝奪他人行動自由等罪。公訴意旨雖以被告持刀傷人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟二者基本社會事實相同，本院亦告知變更後之新罪名，被告與辯護人於原審審理期間亦均以坦承普通傷害罪為其答辯重點，是其訴訟防禦權已獲得保障（被害人甲○○對普通傷害部分已合法提出告訴），爰依法變更起訴法條。又被告所犯上開二罪，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。而被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
二、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第302條第1項、第47條（修正前）、第38條第1項第2款、第51條第5款（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告僅因感情糾紛，不思理性解決，竟在網咖店內公然持刀打傷被害人甲○○，並強要被害人乙○○一起離去，進而剝奪行動自由，其法治觀念淡薄，行為囂張，實不宜輕縱，且犯後未能賠償被害人所受損害，僅坦承部分罪行之態度等一切情狀，分就上開2罪各量處被告有期徒刑1年4月、3月，合併定其應執行有期徒刑1年6月，並說明扣案之番刀1把，係被告所有且供本件傷害犯罪所用之物，業經被告供承在卷，自應依法宣告沒收，被告持以剝奪被害人乙○○行動自由之美工刀1把，因未據扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適。按被告行為後，中華民國刑法施行法第1條之1規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正時，就其所應數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，本件被告所犯刑法第277條第1項、第302條第1項之罪，依上開修正後之規定，均提高為30倍，新舊法比較結果，其刑度之實質內容均相同，修正後之規定並無較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件被告所犯之刑法第277條第1項、第302條第1項所定之罰金刑提高部分，自應依行為時法。又按被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分亦有修正，修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法定其應執行之刑。又依修正後刑法第2條第1項規定係以適用行為時法為原則，因此原判決就罰金刑提高部分、累犯、定其應執行刑部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法第277條第1項、第302條第1項、第47條、第51條第5款，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。檢察官就傷害部分提起上訴，核無理由（理由詳前述），被告就原判決之全部提起上訴（未附具理由），亦無理由，均應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國95年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。