裁判字號：最高行政法院105年裁字第1110號裁定
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院裁定
105年度裁字第1110號上訴人 劉保同 訴訟代理人 林晉宏 律師被上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年4月28日臺北高等行政法院104年度訴字第1865號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國98至99年間銷售房屋，經被上訴人查獲核定補徵營業稅，上訴人申請復查經決定駁回，未依限提起訴願而告確定在案。嗣被上訴人以上訴人未辦理99年度營利事業所得稅結算申報，且其係未辦營業登記之非屬小規模營利事業，乃填具滯報通知書請上訴人於15日內補報，惟其逾限仍未辦理申報。經被上訴人初查核定上訴人當年度全年所得額新臺幣（下同）27,748,094元、出售土地增益24,667,980元、課稅所得額3,080,114元，並加徵怠報金90,000元（以下合稱原處分）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人於98至99年間出售其長期持有且以個人名義登記之房屋與基地（下稱系爭房地）共計9單位，乃個人售屋行為，並不符合所得稅法第11條第2項規定「……以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業」；且上訴人出售系爭房地並非以營利為目的之營業行為，原已依法於100年5月6日申報綜合所得稅之「財產交易所得」，並繳納綜合所得稅。被上訴人先擬制上訴人為營業人，進而補徵營業稅；且在上訴人不具營業牌號或場所，不符合所得稅法第11條第2項「營利事業」之定義情況下作成原處分，顯已逾越法律授權，構成違法裁量。原判決維持訴願決定及原處分，違反所得稅法關於「營利事業」定義之規定，違反租稅法律主義，有判決不適用法規或適用不當之判決違背法令情事。
四、經查，所得稅法所指之「經營（營利）事業」，需有「持續」及「反覆」之交易行為存在，但不以該營利事業「事前」經登記為必要。再者交易行為「持續性」之判斷，重在交易行為發生頻率之密集性，而營利性之交易行為得以密集踐行，即需透過「營利事業」為之。本案原判決即是在此法理基礎下，基於「因營利目的，持續性地獨立從事特定經濟活動者，雖因未辦理營業登記，而無登記之營業牌號或場所，然其與從事同樣經濟活動，有營業牌號或場所者，有實質相同之經濟上意義，依所得稅法關於營利事業所得稅之立法目的，並衡酌經濟上意義及實質課稅之公平原則，應認其亦屬所得稅法第11條第2項所稱之『營利事業』」等法律上理由，認定「上訴人於99年1月至4月間之密接期間內，出售9戶房地，核屬營利事業，而該營利事業出售房地營業行為獲致之所得即屬營利事業所得（包括出售土地之免稅所得及出售房屋之課稅所得）」，進而作成本案之終局判斷（駁回上訴人提起之撤銷訴訟），其認事用法均無違誤。前開上訴意旨雖指原判決違背法令云云，惟核其上訴理由，無非就原審已為之法律論斷，泛言未論斷，或論斷矛盾違法，而非具體表明原判決有何不適用法規、適用法規不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年9月8日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官鄭忠仁法官劉介中法官吳東都法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國105年9月9日
書記官葛雅慎