裁判字號：最高法院93年台上字第3069號刑事判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三０六九號
上訴人甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十七日第二審更審判決︵九十一年度上更㈡字第五三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七二四二、一八二七九號、八十五年度偵字第一０一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○係台北市泰源證券顧問股份有限 公司 ︵下稱泰源證券公司︶負責人，於民國八十二、八十三年間，為使泰源證券公司營業帳面呈現健全假象，俾能向金融機構、民間貸得資金或以公司名義之支票貸得款項，進而將貸得款項侵吞供其個人花用，竟基於概括犯意，先製作該公司內容不實之統一發票二十三張︵該公司並未向 張愛珠 、張 朱月英 、 蔡瑛藩 、 吳林敏華 、 陳碧玉 、 胡琇淑 、 倪英碧 、 鍾國均 、 李淑惠 、 胡謙佳 、 倪潔之 、 黃麗錦 、 葉李春鄰 、 簡聰賢 等十四人收取顧問費，竟開立內容不實之統一發票，內載向張愛珠等十四人收取顧問費，其中 張朱月英 、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳等九人名義各二張︶；另為配合記帳之需要，又盜用上開張愛珠等十四人之印章，製作不實之渠等十四人委任泰源證券公司為證券投資事務顧問之﹁泰源證券投資顧問委任契約﹂二十三份︵其中張朱月英、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳等九人名義各二份︶，復連續於八十三年一月一日及八十四年一月一日，二次虛列泰源證券公司應收帳款分別為新台幣︵下同︶一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元，並利用該公司不知情之會計人員 劉瓊雲 ︵業經檢察官為不起訴處分︶據以製作不實之帳冊︵屬八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款之帳冊及八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之帳簿︶。二、上訴人基於前述意圖為自己不法所有之犯意，於八十三、八十四年間簽發泰源證券公司支票，其中一百五十萬元支票交予劉瓊雲；五十萬元支票交予 張近瑗 ；一百五十萬元支票交予 任鳳儀 ；另外二百五十萬元支票交予張近瑗，透過該公司職員劉瓊雲、張近瑗、任鳳儀向彼等或彼等之親友 朱淑嬌 、 陳松源 、 劉炳龍 、 柏志欣 、劉月瑩、 蔡淑女 、 陳雲煌 、 魏玉珠 、 陳淑惠 、 顏慶麟 、 顏陳秋絨 、 朱淑媛 、 楊蘭鳳 、夏守文、 陳瑞霞 、 張惠暐 、 陸挽中 、 翁翠霞 、 張近琳 、張惠暐、 王李玲珠 、 王明麗 等人借款達六百萬元，竟將借得之金錢侵吞入己。三、上訴人係為泰源證券公司處理事務之人，基於前述意圖為自己不法所有之概括犯意：㈠、於八十三年底簽發泰源證券公司支票，透過 莊達修 向 李在發 借得一千五百萬元，於八十三年十二月三十一日存入泰源證券公司在世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之假象，以達帳目資料表面之平衡，隨即於八十四年一月五日，分二筆提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元後，供自己侵吞花用，致生損害於該公司及主管機關對於該公司業務管理以及客戶對該公司業績判斷之正確性；㈡、⑴、未經召開泰源證券公司董事會議，且未經該公司董事 洪德耀 、 吳清田 、監察人張愛珠之同意，虛偽製作泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議議事錄，並偽以洪德耀、張愛珠、吳清田名義參與會議之出席，偽以吳清田為會議紀錄，決議通過向萬通銀行以土地質押辦理一千萬元以內週轉金授信業務之事項，且盜用洪德耀、張愛珠、吳清田之印章於該會議事錄上，再憑以向萬通銀行借貸八百萬元，上訴人並將該業務上持有之借得款項八百萬元陸續提領侵占入己，供其花用，足生損害於洪德耀與該公司。⑵、上訴人未經泰源證券公司董事會及股東會之決議，於八十四年二月間，擅以泰源證券公司所有之台北市○○區○○段二小段︵起訴書誤載為三小段︶三八０號與三七二號土地及其上建物即台北市○○○路○○號八樓及地下二層，為莊達修設定一千萬元之最高限額抵押權，而向莊達修借貸六百萬元，並將其侵占入己花用，致生損害於該公司。又因上訴人所開具交付莊達修之支票屆期無法清償票款，乃應莊達修之請出具承諾書，載明由上訴人覓得保證人即上訴人之母吳 蔡翠桑 與其妻張愛珠於所開具展期清償之支票背書保證，上訴人乃未經 吳蔡翠桑 之同意，於八十四年二月二十五日擅自盜取吳蔡翠桑之印章，並蓋用在上訴人所簽發ＦＡ0000000、ＦＡ0000000號，面額分別為一百八十一萬八千二百五十元、一百七十八萬五千二百六十二元之二張支票背面以作為背書之用，而交付莊達修，足生損害於吳蔡翠桑。四、上訴人於八十二年間，與 楊光 約定，由楊光提供五百萬元，供上訴人操作買賣股票，雙方約定該筆金錢由楊光在金鼎綜合證券股份有限公司︵下稱金鼎證券公司︶開立帳戶存入之，以供上訴人運用操作買賣股票，賣出股票所得款項採劃撥方式給付予楊光名下，上訴人操作買賣股票不論輸贏，每月應支付楊光九萬元，上訴人以五百萬元操作股票如有盈餘則歸己所有。惟迄八十三年十月間，因上訴人週轉困難，復承前述意圖為自己不法所有之概括犯意，原本金鼎證券公司對客戶賣出股票可得之款項採劃撥給付，上訴人為圖取款之便，竟基於概括犯意，連續盜用楊光之印章於款項劃撥改付支票申請書上，向金鼎證券公司申請以支票方式給付股款，而取得金鼎證券公司所簽發彰化商業銀行敦化分行為付款人，並指定楊光為受款人如原判決附表所示之支票，並於在該支票上偽造楊光之署押以之背書領款，因上訴人操作股票時曾自行加碼買受股票，上開款項超過五百萬元再扣除上開利息部分雖歸上訴人所有，上訴人竟全數領走︵上開九張支票金額合計二千二百七十七萬一千六百三十一元︶，侵占該五百萬元之存款，並足以生損害於楊光等情。因認上訴人有連續犯行使偽造私文書、業務侵占、修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款、八十四年五月十九日修正前︵五十七年一月八日公布︶商業會計法第六十六條第一款等罪，乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依連續犯、牽連犯，仍論處上訴人連續業務侵占罪刑，固非無見。
惟查：㈠、裁判上之一罪其一部分犯罪如已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，即不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力，此為本院向來所持之見解。卷查上訴人於八十四年八月一日至台灣台北地方法院檢察署向檢察官自首，陳述其未經董事會決議，擅以公司房地向莊達修借款六百萬元，並將公司財產設定最高限額一千萬元抵押權予莊達修，及向萬通銀行借款八百萬元，而將借得款項其中部分侵占挪用；及於八十二年、八十三年間，虛開統一發票製作不實帳冊一千三百多萬元之犯罪事實︵見偵字第一七二四二號卷第二、三頁︶。又於八十四年十二月二十九日至台灣台北地方法院檢察署檢察官自首，陳述其向莊達修借款六百萬元、未經其母吳蔡翠桑同意擅自盜用其印章在支票上背書之犯罪事實︵見偵字第一０一四號卷第二頁至第三頁反面︶。復於八十五年三月十五日至台灣台北地方法院檢察署檢察官自首，陳述其未經楊光同意，擅以楊光名義領取其帳戶存款三百八十萬元左右之犯行︵見、第六七六二號卷第二頁至第四頁反面︶。惟被害人即告訴人朱淑嬌等二十四人於八十四年八月十四日即具狀向台灣台北地方法院檢察署檢察官告訴上訴人有：﹁侵占公司向李在發借得之款項一千五百萬元、未經公司股東會或董事會之決議，擅以公司所有建物向莊達修設定最高限額一千萬元之抵押權、透過其特別助理向告訴人等詐得六百萬元、擅以泰源證券公司名義簽訂有價證券之投資契約書、未經公司股東會或董事會之決議，擅以公司名義向萬通銀行借取一千萬元挪用等情，涉嫌偽造文書、詐欺、業務侵占、違反公司法﹂等情︵見偵字第一八二七九號卷第一至三頁︶。則上訴人於未被發覺犯罪前︵即告訴人朱淑嬌等二十四人於八十四年八月十四日即具狀向台灣台北地方法院檢察署檢察官告訴之前︶，是否已就其全部犯罪事實陳述自首，抑或僅就其裁判上一罪之部分陳述其犯罪行為？攸關上訴人是否有自首之適用，原審未就上開情形審酌說明，遽依自首之規定減輕其刑，自嫌速斷。㈡、有罪之判決書，應於理由欄記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決事實記載上訴人於八十三年底簽發泰源證券公司支票，透過莊達修向李在發借得一千五百萬元，於八十三年十二月三十一日存入泰源證券公司在世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之假象，以達帳目資料表面之平衡，隨即於八十四年一月五日，分二筆提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元，由其個人持有後供自己侵吞花用，致生損害於該公司及主管機關對於該公司業務管理以及客戶對該公司業績判斷之正確性。認此部分成立業務侵占及八十四年五月十九日修正前︵五十七年一月八日公布︶商業會計法第六十六條第一款等罪，卻未於判決理由欄說明所憑之證據及其認定之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。證人莊達修於檢察官偵查中證稱﹁︵甲○○於何時、何地向你借六百萬元︶八十三年底到八十四年初，我匯款到第一銀行吉林分行，陸陸續續借的﹂、﹁︵甲○○有無說借錢欲作何用︶他只說他缺錢﹂、﹁︵甲○○向你借六百萬元，你是匯到他公司或他個人戶頭︶其中五十萬元現金給他，另外五百五十萬元匯到甲○○之第一銀行吉林分行個人戶頭內﹂等語︵見偵字第一七二四二號卷第十七頁正反面、第十九頁反面︶；又莊達修於八十五年九月五日具狀陳報稱﹁緣被告甲○○向陳報人莊達修借貸一千三百萬元，並提供台北市○○○路○○號八樓、台北市○○路○段○○○號八樓之七及台北市○○路○段○○○巷○○號二樓之不動產，分別設定最高限額一千萬元、四百五十萬元、四百五十萬元之抵押權與陳報人，且開立第一銀行吉林辦事處票號ＦＡ0000000號至ＦＡ0000000號之支票共十三張分期清償﹂等語︵見原法院上訴審卷第一宗第十六頁反面︶；又上訴人出具之承諾書記載﹁立承諾人甲○○向莊達修借六百萬元，並開具ＦＡ0000000號支票，因無法準期清償，經得莊達修同意，由甲○○先行清償現金一百萬元，其餘展延分三期償還……其餘甲○○向莊達修所借合計七百萬元款項，甲○○同意自八十四年三月一日起，進行處理出售位於台北市○○路○段○○○號八樓之七之不動產，出售所得之款項扣除銀行貸款與其他因售屋而產生之費用後，剩餘款項，全部用來償還甲○○向莊達修之借款。在甲○○已履行前述二項承諾後，如屆時仍無法準時償付甲○○積欠莊達修之借款，甲○○將比照前述方式，由莊達修繼續處理台北市○○路○段○○○巷○○號二樓之不動產以清償積欠莊達修之借款﹂︵見原法院上訴審卷第一宗第十九頁︶。依上述莊達修之證詞及上訴人之承諾書，上訴人似係以個人名義向莊達修借款，乃原判決於事實欄卻認定上訴人未經泰源證券公司董事會及股東會之決議，於八十四年二月間，擅以泰源證券公司所有之台北市○○區○○段二小段︵起訴書誤載為三小段︶三八０號與三七二號土地及其上建物即台北市○○○路○○號八樓及地下二層，為莊達修設定一千萬元之最高限額抵押權，而向莊達修借貸六百萬元，並將其侵占入己花用，致生損害於該公司︵見原判決第四頁第四行至第八行︶，所認事實與證據資料不符，自有證據理由矛盾之違法。設如上訴人向莊達修所借共一千三百萬元，及提供不動產供擔保設定抵押權給莊達修之事實，係上訴人未經其公司董事會或股東會同意，擅以公司名義向莊達修借款，且所提供之台北市○○○路○○號八樓、台北市○○路○段○○○號八樓之七及台北市○○路○段○○○巷○○號二樓之不動產，係其公司所有，則應說明其認定之理由，乃原判決未予說明，亦有判決理由不備之違法。㈣、偽造之印文、署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。原判決事實認定上訴人為配合記帳之需要，盜用張愛珠等十四人之印章，製作不實之渠等十四人委任泰源證券公司為證券投資事務顧問之﹁泰源證券投資顧問委任契約﹂二十三份︵其中張朱月英、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳等九人名義各二份︶等情︵見原判決第二頁第九行至第十二行︶。而卷內資料，張愛珠等二十三人委任泰源證券公司為證券投資事務顧問之﹁泰源證券公司投資顧問委任契約﹂二十三份，其上併有張愛珠等名義之署押及印文︵見偵字第一八二七九號卷第八十八頁至一一０頁︶，如果屬實，則上訴人此部分併涉有偽造文書犯行，本院前次發回意旨已有指明，原判決仍未審究，且未就偽造之署押、印文予以沒收，亦有判決不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為免訴之諭知部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
又按不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條後段從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審法院。本件原判決論處上訴人業務侵占罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟其牽連之偽造私文書及八十四年五月十九日修正前︵五十七年一月八日公布︶商業會計法第六十六條第一款之罪，原均得上訴於第三審法院，應認本件得上訴於第三審法院，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官王居財法官張清埤法官林開任法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十五日
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