裁判字號：臺灣南投地方法院101年簡上字第41號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：賭博
臺灣南投地方法院刑事判決101年度簡上字第41號上訴人即被告 江建彥 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院南投簡易庭中華民國
101年3月12日100年度投刑簡字第201號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第1063、1253號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、江建彥前於民國95年間因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1282號判決判處有期徒刑4月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，而經同院以96年度聲減字第2245號裁定減為有期徒刑2月確定，於96年10月9日易科罰金執行完畢。詎江建彥不知悛悔，竟與 蕭烱 亮、 楊金榜 、 洪祥富 、 黃連永 共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，並基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國100年3月4日14時許，在南投縣南投市福山里臺電武東高分＃31低2電線桿旁荔枝園之公眾得出入之場所，以由 蕭烱亮 擔任賭場主持人，並提供其所有之鏈豆1顆、瓷盤1個、鍋蓋
1個、鏈豆下注單1張作為賭博工具，楊金榜擔任賭場清注理賠輸贏及收取抽頭金之工作，洪祥富擔任看場之工作，江建彥負責駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客貨車（廂式，車頂為紅色）載運部分賭客至賭場，並與黃連永分持蕭烱亮所有之無線電各1臺在賭場擔任把風工作之方式，共同經營流動賭場營利。江建彥乃於同日下午駕駛上開廂型車，自南投市○○里○○路○○○號文山國小前搭載賭客 賴玟伶 、 何建昌 、 方秀鐶 、 林慶銅 、 曾振旺 、 陳進春 、 莊山塗 、 王玉嬌 等人前往前開賭場， 洪國興 、 施楊展 、 汪票 、 胡明築 等人則自行前往前開賭場，蕭烱亮、洪祥富即輪流自任莊家，而與江建彥及賴玟伶、何建昌、方秀鐶、林慶銅、曾振旺、陳進春、莊山塗、王玉嬌、洪國興、施楊展、汪票、胡明築等不特定賭客在前開地點賭博財物，其賭博方式係由擔任莊家之蕭烱亮或洪祥富將鏈豆丟擲至瓷盤上，並蓋上鍋蓋，再由賭客在下注表上押注1個或2個號碼，若押注之號碼與擲出之骰子點數相同者，即可贏得押注金額4倍或2倍之賭金，賭客如未押中，所押注之賭資則悉歸莊家所有，賭客每贏得賭金新臺幣（下同）1,000元，並須由楊金榜抽取10元之抽頭金轉交蕭烱亮，以此方式聚集不特定之多數人押注號碼對賭財物，藉以營利。嗣於同日17時許，為警在前開地點當場查獲，並扣得上開供賭博所用之鏈豆1顆、瓷盤1個、鍋蓋1個、鏈豆下注單1張、無線電2臺，及於賭檯上扣得如附表編號五至七所示之賭資（蕭烱亮、楊金榜、洪祥富、黃連永所犯圖利聚眾賭博罪、莊山塗、林慶銅、胡明築、何建昌、方秀鐶、賴玟伶、曾振旺、陳進春、王玉嬌、洪國興、施楊展、汪票所犯公然賭博罪，均經原審判決確定）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟依同法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人蕭烱亮、楊金榜、洪祥富、莊山塗、林慶銅、胡明築、何建昌、方秀鐶、賴玟伶、曾振旺、陳進春、王玉嬌、洪國興、施楊展、汪票等人於檢察官偵查中以證人身份經依法具結後所為之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
查本案證人蕭烱亮、楊金榜、洪祥富、莊山塗、林慶銅、胡明築、何建昌、方秀鐶、賴玟伶、曾振旺、陳進春、王玉嬌、洪國興、施楊展、汪票於警詢時之證述，及其他相關書面證據資料，均為被告以外之人審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於本院審理中，均表示同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。本院 審酌渠 等陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告江建彥固坦承有於前揭時、地在蕭烱亮所主持之賭場公然賭博，並依蕭烱亮之要求駕駛車號0000-00號廂型車搭載部分賭客到賭博現場之事實，惟矢口否認有何意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：是蕭烱亮叫我去現場賭博，我載的人都是我認識或見過幾次面的人，我停在文山國小那邊，他們自己坐上來，我只有載過一趟，我總共載5、6個，有的賭客是自己去的，我去現場就跟著賭博，我沒有拿無線電，也沒有把風，我沒有拿他們的錢，也沒有拿工資，後來警察來了，我就往山邊跑掉了云云。經查：
（一）被告於前揭時間，在前開公眾得出入之場所，由蕭烱亮或洪祥富擔任莊家，與蕭烱亮、洪祥富及賴玟伶、何建昌、方秀鐶、林慶銅、曾振旺、陳進春、莊山塗、王玉嬌、洪國興、施楊展、汪票、胡明築等不特定賭客以前開方式賭博財物而為警查獲之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見原審卷第46頁、偵卷第189頁），核與證人蕭烱亮、楊金榜、洪祥富、洪國興、 施揚展 、賴玟伶、何建昌、汪票、方秀鐶、林慶銅、曾振旺、陳進春、莊山塗、王玉嬌、胡明築於警詢及偵訊時之證述大致相符（見警卷第26～27、32～34、43～44、69～70、78～79、90～92、103～107、122～124、132～135、144～
145、159～160、176～178、186～188、199～
201、211～212頁、偵卷第152～154、147～149、
160～161、111～113、123～125、135～138頁），並有南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表10份（見警卷第37、50、93、110、125、136、150、
153、162、179頁）、蕭烱亮指認楊金榜、楊金榜指認洪祥富、蕭烱亮、賴玟伶指認洪祥富、江建彥、蕭烱亮、何建昌指認楊金榜、江建彥、蕭烱亮、汪票指認楊金榜、江建彥、方秀鐶指認蕭烱亮、江建彥、楊金榜、曾振旺指認洪祥富、江建彥、陳進春指認江建彥、楊金榜、莊山塗指認楊金榜、蕭烱亮、洪祥富、江建彥、胡明築指認蕭烱亮之相片影像資料查詢結果各1紙（見警卷第28、38、40、94～96、111、113、115、126、127、137～139、163、165、180、182、191～194、213頁）、南投縣政府警察局督察室扣押筆錄1份、現場圖1紙、現場照片18幀、扣案物照片11幀附卷可稽（見警卷第1～4、
6、7～15頁、偵卷第200～205頁），及扣案如附表所示之物可佐，堪先認定。
（二）被告與蕭烱亮、洪祥富、楊金榜、黃連永等人於前揭時、地共同圖利聚眾賭博及各人之犯罪分擔情形，則據證人蕭烱亮於偵訊時證稱：我是現場主持人，現場由我做莊，賭具是我的，我並請洪祥富幫我代理做莊家執鏈豆幾次並顧場幫忙，注意是否有人押中，每押中1,000元就抽頭10元，楊金榜是在場清理賭金及收取抽頭金，部分賭客是由被告駕駛廂型車搭載到場，黃連永在場把風，看有無警方來查，現場查扣的無線電有2支，1支交給被告，聯絡是否有警方來，另1支給黃連永，他們負責來通知我等語（見偵卷第152～154頁）；及於本院審理時證稱：前開賭場是我召集的，賭博器材是我準備的，賭客有的自己去，有的是從文山國小坐被告的車到場，現場查扣的無線電是我的，有1支給被告用，如果有人要來賭博，我就聯絡被告去載人等語綦詳（見本院卷第38～41頁）；核與證人楊金榜、洪祥富於警詢及偵訊時所證渠2人與蕭烱亮之犯罪分擔情形大致相符（見警卷第33～34、43～44頁、偵卷第頁
147～149頁）。且被告亦於警詢、偵訊及本院審理時自承伊知悉上開賭場為蕭烱亮所經營，由蕭烱亮或洪祥富擔任莊家、楊金榜協助清理賭資，伊有應蕭烱亮之要求駕駛其所有之車號0000-00號自小貨車自文山國小搭載部分賭客到場賭博，並一同參與賭博，現場有收取抽頭金之情（見原審卷第47頁、偵卷第190頁、本院卷第19頁），並有車輛詳細資料報表1紙附卷可參（見警卷第23頁）。參以被告自承與證人蕭烱亮為朋友關係，並無仇怨（見原審卷第48頁、本院卷第19頁），若被告僅係單純應邀到場賭博，而無上開參與犯罪之情節，證人蕭烱應無為甘冒偽證重責，蓄意構陷被告入罪之理，是其所證應屬可信。
（三）被告雖否認與蕭烱亮等人共同圖利聚眾賭博，而以前詞置辯，惟被告之犯罪分擔情形，業經證人蕭烱亮於偵訊及本院審理時結證綦詳；且賭客賴玟伶、何建昌、方秀鐶、林慶銅、曾振旺、陳進春、莊山塗、王玉嬌均係由被告駕駛車號0000-00號自小貨車搭載前往前開賭場賭博，且渠等與被告均不認識之情，亦經證人賴玟伶、何建昌、方秀鐶、林慶銅、曾振旺、陳進春、莊山塗、王玉嬌於警詢及偵訊時證述明確（見警卷第91、104～106、132～134、
144～145、159～160、176～178、186～188、
199～201頁、偵卷第111～113、124～125、137～
138頁），是被告辯稱伊均係搭載認識或見過幾次面之賭客到場云云，即有不實；且依證人何建昌、方秀鐶、曾振旺、莊山塗、王玉嬌所證（見警卷第106、133、159、
187、200頁），渠等搭乘被告所駕之廂型車前往前開賭博現場時，同車乘客（不包括司機）分別為3人或2人，顯見被告應係分次搭載上開賭客前往前開賭博現場，此與證人蕭烱亮所證若有人欲前往賭博，其即聯絡被告去載人等語則屬相符。再參以被告於警詢時亦供稱：蕭烱亮叫我幫忙順便將在文山國小旁道路上行走的一些賭客載到現場賭博等語（見原審卷第47頁），足認被告確係受蕭烱亮之委託搭載不特定之賭客前往上開賭場賭博甚明，是被告辯稱伊僅係順便搭載認識之人前往賭博1趟云云，顯與事實不符，不足採信。
（四）按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）；次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。被告雖辯稱伊幫忙蕭烱亮搭載部分賭客前往前開賭場並未獲利，證人蕭烱亮於本院審理時亦證稱其並未給付任何補貼或報酬予被告等語（見本院卷第40頁），惟被告既自承明知前開賭場乃由蕭烱亮所經營，並有抽取抽頭金之情形，竟仍駕車搭載不特定賭客前往前開賭場賭博，而參與聚眾賭博罪之構成要件行為，縱被告係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，揆諸前揭說明，被告所為亦構成聚眾賭博罪之共同正犯。
（五）綜上所述，被告所辯，並無足採，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告江建彥所為，係犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪及同法第268條之圖利聚眾賭博罪。被告與蕭烱亮、楊金榜、洪祥富、黃連永就圖利聚眾賭博之犯行，有行為分擔及犯意聯絡，為共同正犯。被告以一行為觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告曾受如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
原審認被告事證明確，適用刑法第28條、第268條、第266條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與蕭烱亮、楊金榜、黃連永、洪祥富共同設置賭場而意圖營利聚眾賭博，從中獲取不法利益，對社會風氣產生不良影響，賭場設置期間尚短，且被告未因聚眾賭博犯行分得抽頭金，參與聚眾賭博犯行之情節較輕，又被告在公眾得出入之場所賭博財物，損害社會善良風氣，助長社會投機歪風，被告前於89年間因賭博犯行，經本院以89年度投刑簡字第590號判決判處罰金銀元800元確定，竟再犯本件聚眾賭博、賭博犯行，惡性較重，及被告犯後猶飾詞否認有聚眾賭博犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案如附表編號1至4所示之物，係當場賭博之器具，扣案如附表編號5至7所示之物，係在賭檯上之財物，以上物品不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；而扣案如附表編號8所示之物，則係共犯蕭烱亮所有，供聚眾賭博犯罪所用之物，業據共犯蕭烱亮及被告供承在卷，本於共同正犯責任共同之原則，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收；至另扣案之現金6,000元、10,000元，則分別係在賭客王玉嬌之皮包內及賭客汪票騎乘之機車置物籃內扣得，業據證人蕭烱亮證述明確，並有犯罪現場圖1紙、南投縣政府警察局督察室扣押物品目錄表附卷足參，並非賭檯上之財物，亦無積極證據足資證明係供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴並未提出其他有利之證據及辯解，徒以前詞否認犯行，指摘原判決不當云云，然其上開各項所辯皆不足採信，已如前述，是其提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1條第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第六庭審判長法官李宜娟
法官林依蓉法官呂世文上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫庠熙中華民國102年1月22日附表：
┌──┬──────────────┐│編號│物品名稱│├──┼──────────────┤│１│鏈豆1顆│├──┼──────────────┤│２│鏈豆下注單1張│├──┼──────────────┤│３│鍋蓋1個│├──┼──────────────┤│４│瓷盤1個│├──┼──────────────┤│５│新臺幣63,830元│├──┼──────────────┤│６│新臺幣30,000元│├──┼──────────────┤│7│新臺幣61元│├──┼──────────────┤│8│無線電2臺（含耳機1副）│└──┴──────────────┘