臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上訴字第984號
上訴人
即被告 林育緯
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第518號，中華民國113年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35197號、112年度偵字第9761號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林育緯就被害人 邱明聖 部分所處之宣告刑及應執行刑部分，均撤銷。
林育緯處有期徒刑壹年參月（被害人邱明聖部分）。
其他上訴駁回（被害人 許文聰 部分）。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告林育緯（下稱被告）因犯加重詐欺取財罪，經原審判處罪刑並為犯罪所得沒收及追徵之諭知，被告不服提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，未就所犯犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，被告僅就刑法第59條及第57條適用當否部分提起上訴（見本院卷第39至45頁），經本院於準備程序及審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有準備程序及審判程序筆錄可稽（見本院卷第219 、309頁），是本院就被告之審判範圍為原審判決宣告刑部分。
㈡同案被告 許利鴻 、 彭俊瑋 經原審通緝；同案被告 林哲陽 、 陳明政 經原審判處罪刑並為犯罪所得沒收及追徵之諭知，林哲陽未據上訴而告確定，陳明政於本院撤回上訴確定，均不在本院審理範圍。同案被告 盧璿光 經原審判處罪刑並為沒收及追徵之諭知後提起上訴，由本院另行審結。
二、被告上訴意旨
被告於原審判決後已於本院坦承犯行，並與告訴人許文聰及邱明聖（共通部分稱告訴人二人）洽談和解，彌補告訴人二人之損害。而被告所為犯罪情節及本案之角色地位，僅係陪同其餘同案被告一同駕車自高雄北上臺中，於抵達臺中後，再依陳明政指示，與林哲陽一同駕車前往彭俊瑋位於臺中市○○區○○路00○0號住處搭載彭俊瑋，並先行至臺中市某處郵局進行帳戶提款測試後，旋至臺中市「論情汽車旅館」與陳明政及盧璿光二人會合；於同日12時許，再與同案被告等人將彭俊瑋載往高雄市三民區建國路上「瑞城別館」後即離開。被告造成之危害尚輕，且已與告訴人二人達成和解，應有情輕法重之情形，以被告所犯之客觀情狀、造成之危害與主觀上之犯罪動機、惡性而論，在客觀上確有情堪憫恕之處，請依刑法第59條及第57條從輕量刑，並於本院審理時請求為緩刑宣告，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由
㈠依據刑法第59條上訴無理由部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，經本院審核被告就此部分之上訴意旨，被告所指於本院始坦承犯行及與告訴人二人洽談和解部分，係屬犯罪後之情狀，而非行為時之情狀；而被告所犯係屬現今危害社會猖獗之詐騙集團犯罪，並參與監管車手部分犯行，被告自稱本案犯罪參與程度輕微，但仍無特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，不得不參與詐騙集團實施犯罪，難認被告更可受有期徒刑1年以下之酌減優惠，被告就此部分提起上訴，主張有刑法第59條之適用，並無理由。
㈡依據刑法第74條上訴無理由部分
刑法第74條第1項規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。查被告因故意犯妨害自由等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年10月確定，現於假釋付保護管束中，另有故意犯罪經法院判處有期徒刑，有法院前案紀錄表可查（見本院卷第105至107頁），是被告於本案裁判時因有前述經故意犯罪受有期徒刑以上宣告刑之前科，已不符合緩刑諭知要件，被告就此部分提起上訴，主張有刑法第74條之適用，核無理由。
㈢依據刑法第57條上訴無理由部分（被害人許文聰部分）
⒈刑事訴訟法第271條之4第1項係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係，參酌被告、被害人之意願，於有達成修復式司法之可能性與適當性時，作為刑法第57條第9、10款犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等量刑因子變動之考量，法院自應審查被告是否致力於對被害人補償，或是使損害可以被一部或全部填補，或是至少可以得出行為人就此已有認真誠摯努力，因而可資審認被告於特別預防上能獲致較輕之刑罰裁量事由。
⒉關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：審查原審對於被告就被害人許文聰部分所為犯行之刑罰裁量理由（見原審判決第11頁第30行至第12頁第18行），尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。另查：被告於本院準備程序陳稱願意以相當條件與被害人許文聰洽談和解（見本院卷第220頁之準備程序筆錄），被害人許文聰亦已同意（見本院卷第247頁之公務電話紀錄），本院再曉諭被告應履行被害人許文聰所指之和解方法及條件（見本院卷第287頁函文），已給予被告合理期間。惟被告於本院審判程序時並未履行，僅表示會再聯繫處理（見本院卷第323頁之審判程序筆錄），迄本院宣判期日前已無從聯繫被告（見本院卷第369頁之公務電話紀錄），以此而言，難認被告就與被害人許文聰洽談和解部分已有認真誠摯努力。縱使被告於本院坦承犯行，但僅以上開量刑因子之變動比對被告洽談和解之前述情形，尚無從推翻原審量刑之認定，且原審就此部分亦無量刑過重情形，自難指為違法不當。上訴意旨執前詞提起上訴，主張就被害人許文聰部分之宣告刑過重，為無理由，應予駁回如主文第三項所示。
㈣依據刑法第57條上訴有理由撤銷改判部分（被害人邱明聖部分）
⒈原審就此部分對被告予以科刑，固非無見，惟查：被告已於本院審理時與被害人邱明聖達成和解，被害人邱明聖亦表示願意給予被告從輕量刑之機會，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第299頁），另被告於本院審理時已自白犯行（見本院卷第219、309頁之準備程序及審判程序筆錄），有關量刑審酌事項關於被告坦承或否認、犯後態度及有無對被害人及告訴人試圖努力真摯賠償等量刑因子已有差異，且上開量刑因子之變動係屬對被告有利之事項，原審就此未及審酌，被告就被害人邱明聖部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告就被害人邱明聖之宣告刑部分予以撤銷，定執行刑亦因之失所依附併予撤銷，並改判如下。
⒉刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團車手組合而共同為加重詐欺取財及一般洗錢犯行，並擔任陪同接送第一線車手及測試帳戶等犯罪動機、目的、手段及犯罪參與之程度；又被告所為致使被害人邱明聖分別受有約新臺幣（下同）10萬元之財產損害，並有取得2萬元犯罪所得；再審酌被告曾有妨害秩序及恐嚇危害安全等前科，有法院前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第10至107頁），於審理中自陳現於工地工作，另在網路販賣衣服，收入約4萬餘元，未婚無小孩，需要幫忙負擔家裡支出等被告之品行、智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第323頁）；另被告已於本院自白犯行，且與被害人邱明聖成立和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈤依最高法院110年度台抗大字第489號刑事裁定理由要旨，即：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告除本案所犯2罪之宣告刑外，另有其他2案經臺灣高雄地方法院刑事判決判處有期徒刑（見本院卷第105 至106頁之法院前案紀錄表），依據前述說明，本案不予定執行刑，俟他案及本案所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 2 月 26 日
書記官 黃瓊芳