臺灣彰化地方法院107年度訴字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第100號刑事判決

裁判日期：民國108年07月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第100號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告洪偉智選任辯護人林家進律師(財團法人法律扶助基金會)被告 黃琬琇 選任辯護人 王素珍 律師（財團法人法律扶助基金會)上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3775號、106年度偵字第11585號），本院判決如下：
主文洪偉智販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案之電子磅秤壹個、帳冊壹本，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月；扣案之愷他命柒包（編號14至20，驗餘淨重合計35.0167公克，純質淨重合計25.5061公克）及其包裝袋各壹個，均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹個、帳冊壹本，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收併執行之。
黃琬琇幫助販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、洪偉智及黃琬琇均明知愷他命係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，洪偉智竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年3月18日下午3時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○巷00號（起訴書誤載為18號）住處前，販賣新臺幣（下同）3,500元之愷他命1包予 王鼎壹 （綽號「 蓮霧 」）；又於同日下午6時至下午7時間，在同一地點，販賣1,000元之愷他命1包予 陳裕庭 （綽號「二寶」）。黃琬琇則基於幫助洪偉智販賣愷他命之犯意，依洪偉智指示，將販賣愷他命予王鼎壹及陳裕庭之金額、日期記載於帳冊內，又代替洪偉智保管其為供販賣而購入之大量愷他命，並藏放在黃琬琇隨身攜帶之包包內，以此方式幫助洪偉智實施販賣毒品之行為。
二、嗣彰化縣警察局和美分局（下稱和美分局）員警因另案偵辦 劉懿賢 所涉槍砲等案件（劉懿賢所涉犯行業經本院以106年度訴字第811號判決），發覺黃琬琇所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上（該車登記在 黃芋 荍名下，但實際使用人為黃琬琇）曾於106年3月15日出現在該案現場（洪偉智及黃琬琇所涉該案犯嫌，業均經檢察官以106年度偵字第3294號為不起訴處分），乃經檢察官向本院申請核發搜索票（106年度聲搜字第306號），以登記於 黃芋荍 名下之上開車輛為搜索目標，於同年3月19日上午11時許，在彰化縣○○鎮○○○街○○○巷口，攔獲駕駛上開車輛之黃琬琇，因巷弄窄小，不便實施搜索，旋即帶同黃琬琇及上開車輛就近前往相距約2分鐘路程之彰化縣警察局芳苑分局萬興派出所（下稱萬興派出所），出示搜索票後執行搜索，當場在車內查獲洪偉智所藏放之第三級毒品愷他命7包（編號14至20，驗餘淨重合計
35.0167公克，純質淨重合計25.5061公克）、K盤1個、電子磅秤1個、帳冊1本，以及第二級毒品甲基安非他命6包（甲基安非他命部分，另經檢察官於黃琬琇施用毒品案中處理）、不明粉末1包、甲基安非他命吸食器2組、塑膠吸管4支、分裝袋1包等物品，因而查知上情。
三、案經和美分局報告暨臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官主動簽分偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本案被告洪偉智、黃琬琇之辯護人，對證人王鼎壹、陳裕庭之警詢筆錄，均爭執其證據能力（參見本院卷第208頁背面），證人王鼎壹及陳裕庭雖於審理中，均經合法傳喚、拘提而未到庭，無陳述與審理中不符之情形，但檢察官並未證明渠等先前於警詢時之陳述具有較為可信之特別情狀，是依前開規定，均無證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。本案被告洪偉智、黃琬琇之辯護人除以被告黃琬琇所受搜索程序違法為由（本案搜索被告黃琬琇程序合法，詳見後述），主張因此所衍生之證人王鼎壹、陳裕庭偵訊筆錄不具證據能力外，並未具體指出證人王鼎壹及陳裕庭於偵訊時，有何遭受非法訊問，而致證述內容有不可信之情事，是依上開規定與說明，證人王鼎壹及陳裕庭偵訊時既均經具結（相關結文參見偵字3775號卷第85至86頁），渠等之偵訊筆錄自均有證據能力。
三、被告洪偉智及黃琬琇之辯護人，固均以被告黃琬琇受搜索時，搜索票上所記載之案由為槍砲及妨害自由等，受搜索人為黃芋荍及其所使用之交通工具，而非被告黃琬琇，且該車實際上為被告黃琬琇所有並使用，因此警方不得對該車及被告黃琬琇隨身物品進行搜索；被告洪偉智之辯護人另以承辦員警非在攔車現場即時進行搜索，而將車輛移至約500公尺外之萬興派出所始行搜索，亦違反法定程序等，主張本案對被告黃琬琇之搜索程序違法，因此所扣得之毒品、帳冊等相關證物均無證據能力。然查：
㈠按搜索，應使用搜索票；搜索票須記載應加以搜索之「物件
」，此乃刑事訴訟法第128條第1項、第2項第3款所明定。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第130條、第152條分別定有明文。
㈡本案係檢察官指揮和美分局，針對被告洪偉智、黃琬琇與案
外人劉懿賢等所涉於106年3月15日違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由罪等犯嫌（下稱前案），向本院聲請搜索票，經本院以106年度聲搜字第306號核發搜索票，准許對黃芋荍之住所、身體及涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案之相關物件及所使用之交通工具執行搜索，有刑案報告書（參見本院卷第130至131頁）及本院搜索票（參見和警分偵字第0000000000號卷第17頁）在卷。又本案係因登記在黃芋荍名下車牌號碼0000-00號自小客車出現在前案案發現場，故承辦員警在尚不知悉車內人員真實身分之情形下，乃依車牌號碼及登記車主資料申請搜索票等情，業據證人即承辦員警 蘇冠安 到庭證述明確（參見本院卷第168頁背面）。足見上開搜索票所核可之搜索範圍，以及搜索之重點，均包含黃芋荍名下之上開車輛。而本案受搜索之車牌號碼0000-00號自用小客車於案發時係登記在黃芋荍名下，實際使用人為黃琬琇乙節，亦經被告黃琬琇供述及證述明確（參見和警分偵字第0000000000號卷第3頁背面，偵字3775號卷第24頁背面，本院卷第217頁背面），是承辦員警既已合法取得對上開車輛執行搜索之權限，縱於攔查之際，該車非黃芋荍所駕駛，警員針對車輛實施搜索，亦於法無違。
㈢又犯罪者使用親朋好友名下交通工具犯案之案例，所在多有
，是在承辦員警於執行搜索前，尚無法確認駕駛前開車輛參與前案之全部犯罪者身分，而前開車輛為警攔查時，又係由被告黃琬琇所駕駛，被告黃琬琇亦承認為該車實際使用人，則以該車為搜索目標，自符合搜索票核發之本旨。雖辯護意旨質疑被告「黃琬琇」名字未出現在搜索票上，警員不應對被告黃琬琇實施搜索，然警方係針對涉案車輛搜索，已如前述，且執法人員對車輛實施搜索時，由車輛真正所有人陪同，並在搜索過程予以錄影，乃合乎常情且是保障人權之作法。又證人蘇冠安警員證稱：該巷弄因過於狹窄，若在路旁實施搜索，其他車輛將無法出入，所以將被告黃琬琇及車輛一同帶至附近之萬興派出所執行搜索（參見本院卷第169至同頁背面及本院卷第188頁之攔查照片），已說明移地搜索之合理緣由，且被告黃琬琇於本院審理時亦證稱：警員要求其下車後，女警先將其帶至一旁站大字形，在其身上拍檢後，無其他動作，警員也未對其上銬（見參見同上卷第219頁），可知警員僅稍加確認被告黃琬琇身上未攜帶可能妨害公務執行之兇器，並未進一步拘束被告黃琬琇人身自由，難認已對被告黃琬琇實施逮捕行為。再證人蘇冠安等警員於對被告黃琬琇執行搜索時，先行提示搜索票予其簽收後，始對上開車輛進行搜索，旋即在副駕駛座上被告黃琬琇所有，拉鍊未全部關閉之深色背包置物空間上方，發現被告黃琬琇宣稱並非其所有，但事後確認為其所有之小包包1個，並在其中起出毒品，隨即在該深色背包內陸續起出K盤、愷他命及毒品安非他命、帳冊等其他物品，並於當日上午11時50分許，對被告黃琬琇進行逮捕，亦經證人蘇冠安於審理時證述明確（參見同上卷第172頁至同頁背面，第174頁背面至第175頁背面，第177頁），並有搜索過程照片、逮捕通知書在卷（參見同上卷第188頁背面至第189頁背面，和警分偵字第0000000000號卷第53至58頁，和警分偵字第1060007106號卷第24頁），更經本院勘驗搜索過程光碟無誤，有勘驗筆錄及附件在卷（參見本院卷第115頁背面至第116頁背面，第119至124頁背面）。是以，本案被告黃琬琇於受搜索之時，既未受身體之拘束，則其以車輛所有人之身分在旁觀看警員搜索過程，難認此部分警員執法有何不當，又辯護意旨質疑車上包包為被告黃琬琇個人所有，不在搜索票許可之搜索目標內，然而搜索票已核准對登記於黃芋荍名下之車輛搜索，則車上可能裝載槍枝之物件，均應在搜索範圍之內，況證人蘇冠安警員於本院審理時證稱：「那時候大包包拉鍊是沒有全部封起來的，上面有疊一個小包包，她剛開始是說那個小包包是人家寄放的，後來我們在小包包裡面跟大包包裡面都有發現毒品，然後她又翻供說小包包不是她的，是人家寄放的，又說毒品、包包也不是她的，到最後我們有在大包包裡面查到她的私人物品，我們就確定那個大包包是她的。」、「大包包裡面的毒品她說是人家寄放的。」、「本來搜包包是要找槍，經目測這個包包放得下一把槍」（參見同上卷第175頁至第177頁背面）。可見警員在一開始搜索時，應無法確認哪一個包包為被告黃琬琇所有，實際上也不應期待執法人員僅依被告供述去判斷搜索範圍，否則將與查緝違禁物之目的有違，上述辯護意旨顯無理由。故證人蘇冠安等對其當時所使用之上開車輛、車上之深色背包，以及觸目可及，大小顯可以藏放手槍型槍枝（包含一般手槍或掌心雷式手槍）之小包包進行搜索，自無違法，僅其所得如非與槍砲彈藥刀械管制條例或妨害自由等案相關，而屬另案犯罪證物，應依刑事訴訟法第152條另案扣押程序，送交檢察官（承辦員警業經將扣案證物送交檢察官，檢察官因而核發指揮書命和美分局偵辦被告黃琬琇所涉毒品犯嫌，參見和警分偵字第1060022400號卷第1頁之檢察官指揮書）。
㈣再證人蘇冠安於搜索上開小包包時，既已發現毒品，而該小
包包又係放置在被告黃琬琇所有之深色背包內，縱被告黃琬琇當時辯稱該小包包並非其所有，但其涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，同屬重大，亦為毒品犯罪之嫌疑人，故證人蘇冠安為查證被告黃琬琇所涉毒品犯嫌，亦得依刑事訴訟法第130條規定對其隨身攜帶之物品、當時所使用之上開車輛以及立即可觸及之處所進行搜索。
㈤被告洪偉智之辯護人雖以承辦員警未在攔車現場即時進行搜
索，認有違反法定程序情事。然本案攔獲被告黃琬琇車輛之地點係狹窄巷道，經被告黃琬琇車輛停止其間後，巷道兩側僅容單人站立，且四周有大量住家，不便執行搜索，業經警員蘇冠安證述如前，另有執行現場照片在卷可憑（參見和警分偵字第1060022400號卷第51至52頁），是如於該處執行搜索，不僅將妨礙往來交通，且有礙於執行之效率（無法同時完全開啟全部車門供數位警員同步執行搜索），更可能引來附近居民圍觀，而妨礙被告黃琬琇名譽，是證人蘇冠安等員警，基於執行技巧及維護被告黃琬琇權益，將被告黃琬琇人車帶往鄰近之萬興派出所前廣場執行搜索，實難謂有何違法。
㈥綜上，證人蘇冠安以被告黃琬琇所駕車輛為搜索票上記載之
搜索目標，查看車內空間及可能放置槍枝之包包、物件，並無不當，於搜索過程中發現被告黃琬琇另涉有本案毒品犯嫌，因而再依毒品危害防制條例對其執行附帶搜索，查獲第三級毒品愷他命7包、K盤1個、電子磅秤1個及販賣毒品之紀錄帳冊1本，於法均無違誤，其因此所扣得之上開證物自有證據能力。被告洪偉智、黃琬琇之辯護人就此所為辯護，均屬無據。
四、被告黃琬琇之辯護人另爭執本案相關毒品鑑驗書之證據能力。然法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（參見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）草療鑑字第0000000000號（參見偵字3775號卷第14至16頁)鑑驗書，乃係由承辦員警依上開規定送請草屯療養院鑑定，本院審酌本案扣案毒品之搜索程序並無不法，且上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故認上開鑑定書具有證據能力。又卷附草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（參見本院卷152頁），則係本院依上開刑事訴訟法規定函請該院為鑑定，自亦有證據能力。
五、其餘本院下列所引用之證據，被告洪偉智、黃琬琇及渠等之辯護人均不爭執其證據能力（參見本院卷第208頁背面），依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告洪偉智雖於偵訊時，矢口否認有何販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭之犯行，但其於警詢及本院準備程序與審理時，對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與同案被告黃琬琇警詢供述，以及證人王鼎壹及陳裕庭偵訊證述情節大致相符，並有證人王鼎壹與陳裕庭之鑑定許可書、和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、車牌號碼0000-00號自用小客車照片、證人王鼎壹及陳裕庭之購毒地點照片、查獲現場照片在卷，且扣得第三級毒品愷他命7包（編號14至20，驗餘淨重合計35.0167公克，純質淨重合計25.5061公克）、K盤1個、電子磅秤1個及帳冊1本在案，堪認被告洪偉智上開自白與事實相符。又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告洪偉智分別以3,500元及1,000元之價格販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭，在無反證足認其非基於圖利意思之情形下，其就上開犯行，自有營利意圖。本案被告洪偉智販賣愷他命犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、被告黃琬琇之供述及辯護人辯護意旨：㈠被告黃琬琇先於警詢時供稱；曾與被告洪偉智共同販賣愷他
命予證人王鼎壹及陳裕庭（參見和警分偵字第1060022400號卷第7頁背面），再於偵訊時改供稱：係被告洪偉智單獨販賣上開毒品予證人王鼎壹及陳裕庭等語（參見偵字3775號卷第23頁背面），嗣於準備程序及審理時辯稱：僅借車予被告洪偉智使用，並依被告洪偉智口述內容登載帳冊內容，記載時不知該等內容為何意，交保時遇到被告洪偉智才知道該等記載之意思，未曾販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭等語。㈡辯護人則以：被告黃琬琇於106年3月18日下午3時許，並未
在被告洪偉智住處，不可能與被告洪偉智共同販賣毒品予證人王鼎壹，當日下午6至7時許雖在被告洪偉智住處，但並未與證人陳裕庭有任何接觸，自亦不可能共同販賣毒品，且被告洪偉智於審理時供述並證稱係自行販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭，被告黃琬琇並未參與；況證人王鼎壹於警、偵訊所指被告黃琬琇有共同販賣等情，核屬其個人之臆測，證人陳裕庭指稱係將購毒款項交付予被告黃琬琇，不僅為被告黃琬琇否認，且與被告洪偉智證述情節不符。另被告黃琬琇不知被告洪偉智從事販賣毒品之犯行，其出借車輛予被告洪偉智係供代步，並非提供販毒之交通工具，亦無幫助販賣毒品之犯行等，為被告黃琬琇辯護。
三、惟查：㈠被告黃琬琇於106年3月19日為警查獲並帶同前往警局製作筆
錄時，在未受脅迫亦無念稿之情形下，依其自由意志，於承辦員警詢問「二寶1000」、「飯」、「蓮霧3500」等記載之意思時，主動供稱「飯」指愷他命，「二寶1000」則指1,000元之愷他命1包，「蓮霧3500」為3,500元之愷他命乙節，業經本院勘驗被告黃琬琇該日警詢筆錄光碟無誤，有本院勘驗筆錄在卷（參見本院卷第95至102頁）。又被告黃琬琇於本院審理供稱：帳冊文字是其於106年3月17、18日記載，劃掉部分係應被告洪偉智要求而刪除，當時被告洪偉智要求代為記載時，心中覺得會有問題，因此有詢問是否會遭到牽連等語（參見同上卷第224頁至同頁背面，第226頁至同頁背面）。再依扣案帳冊所示，除106年3月18日之「二寶1000」、「蓮霧3500」、「飯」等記載外，「17」（日）之後，另有遭畫線刪除之「小○1000飯」之文字。被告黃琬琇於同年3月17日為被告洪偉智登載帳冊時，既對該等資料內容有犯罪疑慮已有認識，因而徵詢被告洪偉智意見，且於同月19日警詢時，又可在無任何提示或誘導之情形下，主動指明「飯」為愷他命之代號，堪認其於17、18日為被告洪偉智登載帳冊之當時，已知悉所受委託記載於帳冊之內容，乃係牽涉愷他命交易。否則，被告黃琬琇應無法於第1次警詢之際，明確指出帳冊上所載之「飯」 乃愷 他命之代稱，而「二寶」及「蓮霧」後方數字即為交易金額。因此，被告黃琬琇辯稱遲至因該案接受檢察官複訊交保後，再遇被告洪偉智時，方知該等記載意義等語，顯不可採；被告洪偉智於審理時證稱要求被告黃琬琇為上開記載時，被告黃琬琇並不知該等內容意思等語（參見本院卷第216頁），亦為迴護之詞。
㈡又被告黃琬琇於警詢（參見和警分偵字第1060022400號卷第
7頁），及在本院審理以證人身分接受詰問時（參見本院卷第218頁背面），均坦認於106年3月15日有將上開車輛出借予被告洪偉智使用，並於偵訊時供稱，係於同年3月19日前一晚與被告洪偉智爭吵後，才自行開車返家（參見偵字11585號卷第29頁背面）。證人洪偉智亦結證稱其販賣毒品愷他命予證人王鼎壹、陳裕庭時，毒品均係從被告黃琬琇上述車輛拿出，經檢察官質問為何毒品均放在被告黃琬琇車上時，被告洪偉智復答稱：「我寄放在黃琬琇的包包裡面」（參見本院卷第214頁、第215頁）。佐以證人王鼎壹偵訊時結證稱其於106年3月18日前往被告洪偉智住處購毒時，有在屋旁發現被告黃琬琇車輛等語（參見偵字3775號卷第84頁），且實際上警方確在被告黃琬琇所使用之車輛及包包內查獲大量毒品等情，堪認被告黃琬琇自106年3月15日至18日晚間，已有為被告洪偉智保管毒品之行為，且於17、18日間知悉被告洪偉智有販賣愷他命犯行，毒品亦是從被告黃琬琇代為保管之包包內取出。
㈢本案被告黃琬琇於106年3月17日時既已知被告洪偉智從事販
賣愷他命之犯罪，仍代為保管欲販售之毒品，並於同月18日，應被告洪偉智要求，代為登載與「二寶」及「蓮霧」間愷他命交易之日期、金額資訊於帳冊，而提供構成要件行為以外之助力，其幫助被告洪偉智販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭之犯行，亦堪認定。辯護人辯稱被告黃琬琇於提供車輛及代為登載帳冊時，不知被告洪偉智從事販賣毒品之犯行等語，尚難遽採。
㈣綜上，被告黃琬琇幫助被告洪偉智販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭之犯行，事證明確，亦堪認定。
四、公訴意旨雖以被告洪偉智及黃琬琇警詢時自白，以及證人王鼎壹、陳裕庭證述，認被告黃琬琇有與被告洪偉智共同販賣愷他命犯嫌。然查：
㈠被告洪偉智於警詢中，雖在承辦員警告以被告黃琬琇供稱有
與其共同受案外人劉懿賢委託販賣愷他命時答稱：「屬實」，且就其與被告黃琬琇間共同販毒之頻率及獲利程度為陳述，但並未具體指明共同販毒之時間、地點、價格及購毒者身分（參見和警分偵字第1060022400號卷第13至14頁），更於偵訊時辯稱不知為何會有扣案帳冊，亦不知帳冊所載內容意義，否認曾販賣毒品予「二寶」或「蓮霧」等語，改口辯稱未曾共同販賣毒品（參見偵字3775號卷第107頁背面至第108頁背面）。嗣於本院準備程序及審理時，不論以被告或證人身分，均結證或供稱，本案係由其一人單獨販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭（參見本院卷第38頁，第40頁，第211頁至第216頁背面）。足見被告洪偉智於警詢、偵訊或本院準備程序及審理時，均未供稱或證稱其販賣愷他命予證人王鼎壹及陳裕庭，係與被告黃琬琇共同為之，是自無從以其供述或證述內容，作為被告黃琬琇警詢自白之輔助證據，況被告黃琬琇於偵訊及準備程序與審理時，均已改口係由被告洪偉智單獨販毒予證人王鼎壹及陳裕庭。
㈡又證人王鼎壹於偵訊時雖結證稱曾於上開時間、地點（本案
依卷附證人王鼎壹及陳裕庭所指購毒地點照片所示，正確交易地點應為彰化縣○○鎮○○里○○巷00號，相關筆錄及起訴書就此部分容有誤載）與被告洪偉智交易愷他命，但其同時向檢察官澄清當時係由被告洪偉智交付毒品，被告黃琬琇並不在場（參見偵字3775號卷第83頁背面至第84頁）。因此，本案也無法以證人王鼎壹之證述，認定被告黃琬琇有與被告洪偉智共同販賣愷他命予證人王鼎壹之事實。
㈢再證人陳裕庭固於偵訊時結證稱係先以臉書與被告洪偉智聯
繫，與被告洪偉智及黃琬琇碰面後，將現金1,000元交予被告黃琬琇，被告黃琬琇當場交付愷他命等語（參見偵字3775號卷第84頁）。然此為被告黃琬琇於偵訊及審理時所否認。
查被告黃琬琇於警詢時雖供稱曾與被告洪偉智共同販賣愷他命予證人陳裕庭，但並未具體供明交易地點、交付方式等相關細節，被告洪偉智亦未供稱或證稱其販賣愷他命予證人陳裕庭之犯行，係與被告黃琬琇共同所為，且證人陳裕庭經本院合法傳喚、拘提不到，就上述交易毒品之過程，無法使被告黃琬琇與該證人有對質詰問之機會，則被告黃琬琇雖曾自白參與毒品交易，然所分擔之犯行是否已涉及「交付毒品、收取價金」之販賣毒品構成要件，或僅止於本院前述認定之幫助行為，實非無疑，基於罪疑惟輕之原則，鑒於本案被告黃琬琇既已於偵訊及審理時改口否認共同販賣愷他命予證人陳裕庭之犯嫌，又無其他輔佐證據足認證人陳裕庭對被告黃琬琇所為指證確實可信，自應對被告黃琬琇為有利之認定，而不得以證人陳裕庭之證詞，逕認被告黃琬琇確有共同販賣愷他命之犯行。
五、論罪科刑部分：㈠被告洪偉智：
1.查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，是核被告洪偉智所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告洪偉智持有扣案之第三級毒品愷他命7包，純質淨重合計25.5061公克，有草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷，其持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪偉智兩次販賣買愷他命之犯行，販賣時間、金額與對象均不相同，應分論併罰。
2.被告洪偉智前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第368號判處有期徒刑2月確定，於105年10月10日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均合於刑法第47條第1項累犯之要件。又司法院釋字第775號解釋文揭示：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開前案刑期執行完畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其犯罪情節及素行紀錄，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度臺上字第3091號判決意旨參照）。查被告洪偉智雖於偵訊時否認犯行，但其於警詢時即曾坦承有販賣愷他命之事實，是其前開2次犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
被告洪偉智之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，然本件經依累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，被告洪偉智之最低刑度為有期徒刑3年7月以上，尚無情輕法重而足令人心生憫恕之情形，自與刑法第59條規定不符，辯護人就此所請，為無理由。
4.爰審酌被告洪偉智明知愷他命乃政府嚴厲查緝之第三級毒品，且施用愷他命不僅有成癮性，且對吸食者之身體將造成永久性傷害，竟為從中牟利而販售予證人王鼎壹及陳裕庭，顯然漠視法令，應予非難，惟念其於警詢及審理時，尚能坦承犯行，暨其自述高職肄業，未婚，無子女，入監前與母親同住，無業，經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈡被告黃琬琇：
1.被告黃琬琇明知被告洪偉智有販賣毒品之行為，仍代為保管毒品並代為記帳，乃屬分擔販賣毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，是核其所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告黃琬琇為被告洪偉智代為保管而共同持有上開扣 案愷 他命之低度行為，為幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃琬琇協助被告洪偉智記錄不同對象之毒品交易，兩次幫助行為顯屬可分，故其就幫助被告洪偉智販賣毒品予證人王鼎壹及陳裕庭之犯行，亦應予分論併罰。
2.公訴意旨雖認被告黃琬琇係與被告洪偉智共同販賣第三級毒品，惟被告黃琬琇所為僅屬幫助被告洪偉智販賣第三級毒品之幫助行為，而非正犯行為，業經審認如前，公訴意旨認係共同正犯，容有誤會。惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度臺上字第3805號判決意旨參照），且本院已於審理時告知上開所涉罪名，使檢辯雙方均有攻防機會，併此敘明。
3.被告黃琬琇於警詢時供出扣案之愷他命來源為被告洪偉智，檢警因而查獲被告洪偉智並提起公訴（即本案），有彰化地方檢察署108年5月9日彰檢錫智106偵11585字第1089017376號函所附職務報告在卷可憑（參見本院卷第195至196頁），是其所為犯行，自均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又被告黃琬琇上開所為，均為幫助犯，爰均依刑法第30條第2項規定，遞減輕其刑。
4.爰審酌被告黃琬琇為被告洪偉智保管尚未販賣之毒品，並代為記帳，便利被告洪偉智從事販賣毒品犯罪，助長毒品氾濫，事後又否認犯行，犯罪態度難認良好，惟念其未曾因刑事犯罪遭受刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，暨其自述高職肄業，離婚，無子女，從事檳榔攤工作，與母親同住，經濟狀況勉持等，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：㈠扣案之白色結晶7包（編號14至20，驗餘淨重合計35.0167公
克，純質淨重合計25.5061公克），為被告洪偉智所有且係最後一次販賣所剩餘，業經被告洪偉智供明在卷（參見本院卷第220頁背面，第221頁背面），經送草屯療養院鑑定，均含有第三級毒品愷他命成分，有草療鑑字第1060300761號（參見偵字3775號卷第14至16頁)、第0000000000號鑑驗書（參見本院卷152頁）在卷，均為違禁品，爰就該等毒品及其包裝袋，均依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予在最後一次販賣毒品之宣告刑後諭知沒收銷燬。
㈡又被告洪偉智販賣毒品予證人王鼎壹及陳裕庭，分別收受價
金3,500及1,000元，亦經被告洪偉智於審理時供述明確（參見本院卷第216頁背面），均為其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另被告洪偉智於審理時供稱：扣案之電子磅秤為其販賣毒品
之工具等語（參見本院卷第220頁背面）；被告黃琬琇亦於審理時供稱：扣案之帳冊原為其上班時使用，但已因本案交予被告洪偉智使用等語（參見同上卷第220頁背面），足認該等電子磅秤及帳冊均為被告洪偉智犯罪所使用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在正犯洪偉智所諭知之主刑項下宣告沒收，而被告黃琬琇為幫助犯，無責任共同原則之適用，爰不另行就扣案物諭知沒收，併予敘明。
㈣至另扣案之K盤1個、不明粉末1包、甲基安非他命吸食器2組
、塑膠吸管4支及分裝袋1包等物，均無證據證明與本案相關，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官林士富、廖偉志、鄭安宇到庭執行職務。
中華民國108年7月3日
刑事第七庭審判長法官黃玉齡
法官黃士瑋法官梁晉嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月3日
書記官廖涵萱附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。