裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3553號刑事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：森林法
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3553號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告盧志遠選任辯護人余西鈞律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6835號），本院判決如下：
主文盧志遠於保安林竊取森林主產物，而為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬柒仟玖佰肆拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、盧志遠明知未經主管機關之核准或同意，擅自挖取國有森林主產物九芎樹、光臘樹立木係屬違法之行為，又其因受不知情之 曹來春 委託，而在不知情之 曹來旺 、 陳福來 （原名 陳來 ，業於民國87年9月21日更名）、 林明德 、 蔡清森 所共有之臺北縣三峽鎮（現改制為新北市○○區○○○段熊空小段1-
1地號（業經曹來旺授權由曹來春管理）土地上從事林木移植工作，因此得知該地號土地所相毗連之同縣○○鎮○○段熊空小段1地號保安林（原烏來事業區第32林班地）係屬行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管理之國有森林，且該國有森林之土地業經曹來旺等人向新竹林管處承租供造林之用，詎其見該國有森林內有九芎樹、光臘樹之立木，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意，未經新竹林管處之核准或同意，先於99年2月1日左右，利用其與曹來春間前所約定之林木移植工作，填具喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件，並交由曹來春所授權處理此項事務而不知情之 林清安 ， 林清安復 指示不知情之 吳凰慈 配合填載用印（出賣人及立書人欄均由吳凰慈填載「陳來」及用印），而完成上開喬木買賣契約書及土地使用權同意書之簽立，並交還予盧志遠收執，盧志遠另向臺北縣（現改制為新北市）政府農業局申請取得99年2月8日北農牧字第0990074009號函文佯為林木移植證明後，乃於99年2月22日某時許，以不詳方式將挖土機運至前揭國有保安林內，並自行駕駛該挖土機，接續擅自挖掘採取附著於上開保安林地生長而屬國有森林主產物之九芎樹3棵（所在座標X：295020、Y：0000000，起訴書誤載為X：295044、Y：0000000）、光臘樹2棵（所在座標X：295044、Y：0000000，起訴書誤載為1棵），共計5棵之生立木（山價即贓額合計新臺幣〈下同〉85,980元，起訴書誤載為約12萬元），得手後均據為己有，並以不詳工具清理切除不必要枝葉，旋駕駛該挖土機將其中九芎樹3棵及光臘樹1棵搬運至同縣三峽鎮有木147號前之空地置放，其為搬運贓物下山，復於同年2月24日下午3、4時許，以電話聯繫不知情之 盧俊明 ，假詞央求盧俊明將前開臺北縣政府農業局函、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件轉交予不知情之 秦福祿 ，其於同日晚間7時許，再以電話聯絡秦福祿，而以6,000元之代價僱用秦福祿，由秦福祿駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車，依盧志遠之指示，與盧俊明約在同縣三峽鎮某處會面，並由盧俊明持上開臺北縣政府農業局函、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件交付予秦福祿，藉此取信於秦福祿，秦福祿見盧俊明持有盧志遠所轉交之林木移植權限相關證明文件後，乃信以為真，而與盧俊明（盧俊明、秦福祿所涉部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）於同年月24日晚間8時許，一同駕車至同縣三峽鎮有木147號前，並以該營業大貨車吊載盧志遠前揭所竊得之九芎樹3棵及光臘樹1棵，而利用秦福祿使用該營業大貨車搬運上開贓物，嗣於同日晚間9時30分許，秦福祿與盧俊明駕車運經同縣三峽鎮東眼橋處，為警攔檢查獲，並在該營業大貨車上當場扣得前開九芎樹3棵及光臘樹1棵，而悉上情。
二、案經新竹林管處訴由臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：
(一)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。
次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文，揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1規定，司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同（最高法院94年度臺上字第2677號判決意旨參照）。又上開傳聞法則之例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用上開規定，而認其先前所為之陳述有證據能力，是此項傳聞法則之例外，僅適用於被告以外之人於審判中，以證人身分，依法定程序到場陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述不符時為限，倘若該被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，縱具有特別可信及必要性之要件，仍不符上開規定，自不得依該規定採為證據（最高法院95年度臺上字第3699號判決意旨可參）。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明定，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面盤問證人，以求發見真實，辨明證人供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得作為證明犯罪事實存否之證據資格，二者性質不同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院98年度臺上字第105號、第3799號、第7301號判決意旨足參）；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245條第2項前段規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。然按被害人、告訴人乃被告以外之人，本質上仍屬證人，其陳述被害經過，仍應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例意旨參照），又刑事訴訟法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，是證人除有同法第186條第1項所定不得令其具結之情形外，均應命其具結，否則其證言即不具證據能力，此立法理由乃在擔保該證言係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據排除法則，當無證據能力，而不得作為證據。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。又按同法第159條之5第2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另按同法第159條之5之規定僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合第159條之1至第159條之4規定，始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足參）。惟按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實之人，為證據方法之一種，而證人就其本人親身經歷目擊之事實經過到庭陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據，然證人如以聽聞自被告以外之人在審判外之陳述作為內容而轉述者，因係聽聞而來，並非供述者本身親眼目睹、經歷，無法經由詰問及供述態度以驗證其真實性，且經由口頭轉達，極易造成不正確傳達之危險，復傳達者原供述之內容真實與否，仍無法進一步獲得確認，故此種傳聞轉述如以聞自被告以外之人在審判外之陳述作為內容之供述，乃屬傳聞證詞，自無刑事訴訟上之證據適格，而無證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院88年度臺上字第4169號、95年度臺上字第3705號、第6720號判決意旨參照）。經查：
1、證人即新竹林管處烏來工作站技正 劉景國 於99年2月25日制作有關 林銀忠 之訪談紀錄，並非渠就與本案待證事實有重要關係之親身知覺、體驗、經驗之事實為陳述，且此項書面陳述既屬轉述渠聞自證人林銀忠在審判外之陳述作為內容，揆諸前揭說明，該輾轉聽聞之詞自不具刑事訴訟上之證據適格，而無證據能力。
2、證人即新竹林管處烏來工作站技術士 張昔仁 於99年2月25日警詢時之指述，乃係被告盧志遠以外之人於審判外之言詞陳述，本質上屬傳聞證據，又被告之辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力既已為被告提出異議，而該證人並未於本院審理期日以證人身分到庭結證，核與刑事訴訟法第159條之2所定要件不合，亦無同法第159條之3所定之情形，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸上開規定，此項證據方法應予排除，不得作為本案證據。
3、證人陳福來、林銀忠於偵查中向檢察官所為之供述，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵訊時，既經檢察官向渠等諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，供前具結擔保渠等證言之真實性後，於檢察官面前各自完整、連續陳述渠等親身經歷，且查無其他違法取證，而足堪影響該等證人之供述於證據能力認定上之瑕疵存在，尚無顯不可信之情形，引用該等證人於檢察官面前所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，俱得採為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
至辯護人雖為被告辯以該等證人於偵查中之證述，未經被告交互詰問，應無證據能力云云，然查辯護人就前揭證人於偵查中所為之結證有何顯不可信之情況，並未具體指明之，而本院就卷證資料本身之存在觀之，尚查無其他顯不可信之情事，復參諸上揭說明，交互詰問與被告之對質詰問，主要目的在藉由控辯雙方及被告提出或質疑證人證述之真實性，俾供法院直接觀察證人供述時之神情、語調及態度等，憑以究明該項供述證據之憑信性，而非提供證據能力有無之判別標準，是辯護人前開主張，乃係將證據能力與證人之法定調查方法即交互詰問混為一談，未辨明二者性質上之差異所致，自非可採。
4、告訴代理人劉景國於99年4月7日偵查中向檢察官所為之言詞陳述，無疑係居於證人之地位，就本案相關經過事實所為之供述，又無法定不得令渠具結之事由，檢察官自應依法命渠具結，使渠知悉有據實陳述義務，以擔保供述之真實性，該供述證據方具證據能力，惟經本院核閱卷內資料所示，劉景國於偵查中係以告訴代理人之身分自行到場，檢察官於偵訊過程並未將渠轉為證人身分，並告以具結義務及偽證處罰，亦未依法命其具結，此有臺灣板橋地方法院檢察署99年4月7日點名單及訊問筆錄等在卷可按，顯見檢察官訊問告訴代理人劉景國時，並未踐行應命證人具結之法定程序，又辯護人於本院準備程序中，就上開供述之證據能力既已提出異議（辯護人之異議理由雖將證據能力與證人之法定調查方法即交互詰問混為一談，而非可採，然此仍不影響異議之效力），是揆諸前揭規定與說明，告訴代理人劉景國於偵查中向檢察官依法應具結而未具結之陳述，自不得充為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
5、本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，並同意作為證據或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
(二)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，至判斷是否為供述證據，厥在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。又照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表達而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。經查，本判決下列所引用之照片，參諸上開說明，既非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明前揭照片有經偽造、變造之情形，又該等照片與本案尚具有關聯性，且經合法攝得，俱應認為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼此間稍有不同，遽認渠所述全部不足為採。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互間之供述有所差異時，採信渠一部分證言時，當然排除其他與此相左之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響，合先敘明。
(二)訊據被告盧志遠固供認其有於上揭時、地，自行駕駛挖土機挖掘採取九芎樹3棵及光臘樹2棵之立木，並僱用秦福祿駕駛大貨車吊載運送其中之九芎樹3棵及光臘樹1棵以搬運等情事，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：伊以為該等立木係生長在曹來旺等人所有之前揭土地上，且伊以數仟元之代價，受曹來春之委託，欲將該等立木移植至他處栽種，伊不知所挖掘採取之處係在國有林地上，否則伊即會依法向林務局申請許可，伊僅係一時疏失，並無竊取之故意云云；辯護人則略以：被告確係受曹來春之委託，欲將三峽插角段熊空小段1-1地號及1地號之喬木移植到坪林，且被告受託後，誤認主管機關為臺北縣政府，乃向臺北縣政府農業局申請喬木移植，經函復毋須申請，被告始與陳來簽約，簽約後，曹來春並未到場指界，而上開兩地號土地緊鄰，無明顯界標，故被告依曹來春之指示進行喬木移植動作，其僅係過失，並無竊取森林主產物之明知故意，亦無竊取之犯行等情詞為被告置辯。經查：
1、被告因受不知情之曹來春委託，在不知情之曹來旺、陳福來（原名陳來，業於87年9月21日更名）、林明德、蔡清森所共有之臺北縣○○鎮○○段熊空小段1-1地號（業經曹來旺授權由曹來春管理）土地上從事林木移植工作，而得知該地號土地所相毗連之同縣○○鎮○○段熊空小段1地號保安林（原烏來事業區第32林班地）係屬新竹林管處所管理之國有森林，且該國有森林之土地業經曹來旺等人向新竹林管處承租供造林之用，其未取得新竹林管處之核准或同意，於99年2月1日左右，填具喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件，交由曹來春所授權處理上開林木移植事務而不知情之林清安，林清安復指示不知情之吳凰慈配合填載用印，吳凰慈據此在前揭契約書、同意書上之出賣人及立書人欄內填載「陳來」及相關資料，並蓋用陳來所授權使用之印章，而完成上開契約書及同意書之簽立，並交還予被告收執，被告另向臺北縣政府農業局申請取得99年2月8日北農牧字第0990074009號函文為林木移植之證明後，乃於99年2月22日某時許，以不詳方式將挖土機運至前揭國有保安林內，並自行駕駛該挖土機，先後挖掘採取附著於上揭保安林地生長而屬國有森林主產物之九芎樹3棵（所在座標X：295020、Y：0000000）、光臘樹2棵（所在座標X：295044、Y：0000000）立木，山價即贓額合計85,980元，並以不詳工具清理切除不必要之枝葉，旋駕駛該挖土機，將其中九芎樹3棵及光臘樹1棵搬運至同縣三峽鎮有木147號前之空地處置放，復於同年2月24日下午3、4時許，以電話聯繫其不知情之胞兄盧俊明，央求渠代為將前開臺北縣政府農業局函文、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件，轉交予不知情之秦福祿，復於同日晚間7時許，以電話聯絡秦福祿，而以6,000元之代價僱用秦福祿，由秦福祿駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車，依被告之指示，與盧俊明約在同縣三峽鎮某處會面，並由盧俊明持上開臺北縣政府農業局函文、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件交付予秦福祿，秦福祿見盧俊明持有被告所轉交之林木移植權限相關證明文件後，與盧俊明於同年月24日晚間8時許，一同駕車至同縣三峽鎮有木147號前，並以該營業大貨車吊載前揭九芎樹3棵及光臘樹1棵，而使用該營業大貨車搬運上開林木，嗣於同日晚間9時30分許，秦福祿與盧俊明駕車運經同縣三峽鎮東眼橋處，為警攔檢查獲，並在該營業大貨車上當場扣得前揭九芎樹3棵及光臘樹1棵等事實，業據證人盧俊明、秦福祿於99年2月25日警詢及偵訊時供述、於99年4月7日偵查中結證、證人陳福來於99年4月7日偵訊時結證、證人林清安、吳凰慈於99年6月11日偵查中結證、證人林銀忠於99年7月19日偵訊時結證、證人曹來旺於99年8月18日偵查中結證、證人曹來春於99年5月14日偵訊時及本院100年4月21日審理中結證明確，而證人前開證述各係出於渠等親身經歷之見聞而為陳述，本院綜合渠等於案發時之認知能力及所處環境等各項主、客觀情況，足資認定渠等確能對被告所為觀察明白，該事後依憑渠等個人知覺、認識、體驗及記憶所為之供述應係客觀可信，且非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，並○○○鎮○○段熊空小段1地號之土地登記謄本、新竹林管處99年6月25日竹政字第0992106504號函文、國有林地出租造林契約書、臺北縣政府農業局99年2月8日北農牧字第0990074009號函、土地使用權同意書、喬木買賣契約書、新竹林管處森林被害告訴書、臺北縣政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄及扣押目錄表、贓物認領保管單、行政院農業委員會林務局100年4月6日林造字第1001654124號函文及被害林木山價查定表暨100年5月2日林造字第1001655382號函文各1份、衛星空照位置圖、現場套繪圖各1張、竊取現場照片12張、車牌號碼00-000號營業大貨車為警查獲時之照片8張等件附卷可稽，復為被告所不爭執，是此部分之事實，信堪認定為真實。
2、綜合下列事證可認被告於挖掘採取上揭九芎樹及光臘樹前，即已知悉該等生立木係附著於上揭保安林地生長而屬國有森林主產物，其並無誤認為私有森林主產物之可能，猶基於為自己不法所有之意圖而竊取之：
(1)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；森林以國有為原則；非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘；竊取森林主、副產物者，應受刑罰之處罰，森林法第3條第1項前段、第2項、第30條第1項、第50條、第52條分別定有明文，被告既為智識思慮俱屬正常之成年人，對此自難諉為不知，又被告前曾因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以85年度訴字第371號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於86年3月26日以86年度上易字第381號判決上訴駁回確定，並入監執行乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告既曾受刑典懲戒，自應知小心行事，以免觸法，再按之被告所自承其係從事園藝造景工程，平常從事植栽、景觀造景類之工作，其知悉未經主管機關之核准或同意，擅自挖取國有森林主產物九芎樹、光臘樹立木係屬違法之行為等語在卷明確，其對九芎樹、光臘樹之價值與生長環境等之認識，當較一般人更為清楚，亦知悉越界挖掘採取林木所涉及之刑事與民事責任非微，理應會特別留意有權挖取林木之確切範圍究屬為何，且依其從事園藝植栽之工作經驗與社會生活之通常智識，對於非屬至親摰友或有長久商業往來關係而足以形成情感上或交易上信賴之人委託其挖取林木移植至他處，理當由該委託人具體指明標示欲移植之林木標的，其亦應積極查證該委託人所有權或其他權利之真實性，並要求渠指界或申請鑑界，以求自保，避免以身試法之事，本有較諸一般人為高之認識與經驗，而被告與曹來春僅係一般普通交情之朋友，被告豈有可能在未經曹來春具體指明欲行委託移植之林木標的與範圍，復未明確標示該林木所附著生長之私有地境界線，亦未申請鑑界之情況下，即捨此必要之查證而不為，反恣意自作主張而移植立木，甘冒觸法之風險，若謂被告僅係一時疏忽，未及注意及此，衡情度理，孰人能信？況被告亦明知臺北縣○○鎮○○段熊空小段1-1地號與1地號係屬兩相毗鄰之土地，前者係曹來春所管領之私有地，後者為曹來旺等人所承租之國有林地，此乃被告所自承，又被告挖取立木移植，猶知應向臺北縣政府農業局提出申請已如上述，而其對於所挖取者，亟有可能為上開國有林地所出產之森林主產物，亦當有一定之認識，然卻未為任何查證、指界或鑑界之積極舉措，亦未向林務主管機關為任何查詢、申請核准或同意等作為，即恣意在曹來春未具體指明、標識下，擅自挖掘採取前開國有森林主產物，並自行僱人載運下山，顯見被告對己於保安林內竊取森林主產物之事實，有使之發生之故意，甚屬灼然。
(2)又觀諸卷附現場套繪圖所示，臺北縣○○鎮○○段熊空小段1-1地號之私有土地相較於同小段1地號之國有林地，面積顯然較小，且差異非微，而被告所挖掘採取之國有森林主產物均係在上開熊空小段1地號之國有林地內，並未有在同小段1-1地號上之情形，再揆諸前揭現場套繪圖及其上之比例尺，可知被告於本案所挖掘採取之國有森林主產物，所在皆非恰鄰在上揭熊空小段1地號與1-1地號之境界線處，且其挖取前開九芎樹之位置，距該境界線實際上至少尚有8公尺之遙，是被告於本案所挖取之國有森林主產物，並非僅有在上開熊空小段1-1地號私有土地之界線邊緣處而已， 益徵 被告對其挖取前開國有森林主產物所在之地點，已超出該私有土地之範圍外乙節，應係確實知悉後，方為此舉。復按之證人秦福祿於99年4月7日偵查中結稱：被告於被查獲當晚7時許，打電話給渠說要載樹， 渠回 說這麼晚了，能不能明日早上，被告說明日就沒有樹可種等語明確，是被告於夜暗人稀之際，始電聯秦福祿而利用之，急促渠駕車上山載運前開已得手之國有森林主產物，顯與秦福祿平日工作之時間與形態有異，亦違反社會一般常情，可見被告早已知悉其所挖取者係國有森林主產物，方有如此違反常態之舉，所為與其上開所辯之載運目的難認相侔，亦徵被告於挖掘採取前揭九芎樹及光臘樹前，並無誤認此等立木為私有森林主產物之可能。
(3)矧查，曹來春委託立木移植之範圍為何，乃涉及林木種類、數量、材積、移植難易度及挖取運送工具之決定等，而關乎移植費用計算與價金給付之多寡至甚，被告豈有可能不確定委託移植之立木標的及界址範圍，即率爾自行決定之理，且在委託人不知確切移植之標的物，亦未在場確認受託工作履行事項與經過下，被告以受任人一方，即得片面決定受任移植之具體標的與內容，甚至自訂委託價金之數額，此與一般商業交易態樣與慣例殊已未合，其悖反事理之處，亦甚昭然。又被告若係受曹來春之委託，而代為挖取移植立木至曹來春所管領之他處土地上植栽，則被告僅須訂立委託契約即可，復何須書立「喬木買賣契約書」，且以買賣為契約之約定內容，其所辯為方便機械除草、移植喬木云云，殊與常情未合，其實情如何，誠已啟人疑竇。再按之證人林清安於99年6月11日偵訊時結稱：曹來春有交代渠要配合被告辦理移1棵樹到坪林，渠不清楚細節，而係將陳來之章交給吳凰慈辦理等語明確，被告亦自承其係以數仟元之代價，受曹來春之委託，欲將立木移植至他處栽種等語在卷，復參以本案被害林木所查定之生產費用即施作機具及雇工所需之費用高達34,020元，此有行政院農業委員會林務局100年5月2日林造字第1001655382號函文在卷可佐，顯見被告應曾受曹來春之委託，移植上揭熊空小段1-1地號上之私有立木，惟數量僅止於1棵，亦徵被告係於受曹來春之委託，而在前開熊空小段1-1地號土地上從事林木移植工作之際，見相毗鄰之國有森林內不遠處有九芎樹、光臘樹之立木，認有機可乘，乃起意意圖為自己不法所有，而竊取上開國有森林主產物，證人曹來春所述與此不符部分，無非係避重就輕、事後迴護被告之詞，被告此部分所辯，亦屬無據，皆難憑採。
(4)被告另辯稱：如知所挖取之處係在國有林地上，其會依法向林務局申請許可，又何須向臺北縣政府農業局申請喬木移植云云，惟查曹來旺等人前揭所承租之熊空小段1地號國有林地，目的僅係在造林之用，造林樹種為綠竹、白匏子、桂竹、楠木類及山黃麻，准予採伐者則以造林木為限，此有上開國有林地出租造林契約書附卷可據，被告亦自承其曾看過該契約書之內容等語在卷，是被告理應知悉縱其或曹來春事前向林務主管機關申請挖取前開國有九芎樹、光臘樹立木，林務主管機關殊無可能核准或同意其所請，而被告自明於此，未有向林務主管機關申請之舉，乃合情順理之事，豈容被告徒以一時疏失，信口置辯。再揆之被告前向臺北縣政府農業局申請機械除草及喬木移植，並與曹來春等人簽立喬木買賣契約書及土地使用權同意書，復央求盧俊明將前開臺北縣政府農業局復函、喬木買賣契約書及土地使用權同意書等文件轉交予大貨車司機秦福祿等節均如上述，衡情其目的無非在圖以魚目混珠，藉此取得秦福祿之信任，使渠信以為其所託運之林木係經合法挖取，並避免運送途中為人起疑而追查，橫生不必要之枝節，俾利其使用該營業大貨車搬運上開贓物，況盧俊明、秦福祿載運上開林木為警查獲之際，被告若非心存賊虛，又何以未及時出面說明案情，以免累及無辜親友，倘非確有不法意圖與作為，理當不致於此，足見被告於行為前，即有竊取本案國有森林主產物之預謀與意欲，其主觀上有為己圖謀不法而竊取上開國有森林主產物之直接故意與目的，彰彰著明。是以，被告所辯，要屬砌詞圖卸之詞，不足為信。
3、綜此，上開證人於偵查及本院審理時之證述，固有部分差池，然本院審究全案事證斟酌取捨，本諸經驗法則及論理法則，認被告確有於犯罪事實一所載之時間，於國有保安林地竊取九芎樹3棵及光臘樹2棵，並為搬運該等贓物，而使用車輛之犯行，灼然至明。另按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告其餘所辯，悉與前揭事證所顯現之事實未合，要屬事後飾卸推諉之詞，而辯護人其餘辯護，亦與事實未侔，難謂有據，且均非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院之判斷理由。
(三)綜上所述，被告確有如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推卸杜撰，咸屬事後脫責之詞，而辯護意旨所執，多與卷證資料不合，皆未足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪與科刑：
(一)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前段定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度臺上字第925號、88年度臺上字第2123號判決意旨可參）。又森林法第3條第1項所稱林地，指依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地，森林法施行細則第3條第1款亦有明定。次按森林主產物，依森林法第15條第3項所授權訂頒之國有林林產物處分規則第3條第1款規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。查被告在臺北縣○○鎮○○段熊空小段1地號，未經主管機關之核准或同意，挖取該地號上之九芎樹3棵及光臘樹2棵生立木業如前述，而該地號之土地係屬國有、地目為林、使用分區係森林區、使用類別為國土保安用地，又該土地上林木群生之情，此有前揭土地登記謄本、衛星空照位置圖、現場套繪圖及現場照片等件附卷可憑，該地係森林應屬無訛，是被告於本案所挖掘採取九芎樹及光臘樹生立木之處係在森林內至明，而前開九芎樹及光臘樹既屬生立之樹木，揆諸上揭說明，當係森林法所稱之森林主產物無誤。另按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例亦採同一見解。又行為人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂，最高法院49年臺上字第939號判例要旨可資覆按。查被告挖掘採取上開九芎樹3棵及光臘樹2棵生立木後，固先自行駕駛挖土機將其中之九芎樹3棵及光臘樹1棵，搬運至臺北縣三峽鎮有木147號前之空地置放，另棵光臘樹則留置在挖掘現場，復由被告僱用秦福祿將上開九芎樹3棵及光臘樹1棵吊載至大貨車上，俾以運送下山，而該等生木雖在運抵目的地前即為警查獲，惟被告對於所竊取之九芎樹3棵及光臘樹2棵生木，既於挖掘出土之際，即已確實掌握該等森林主產物，而對之建立新的持有支配關係，均應已達竊盜既遂之程度甚明。又被告挖取前開九芎樹3棵及光臘樹2棵生立木後，其竊取森林主產物之行為即已既遂，尚難認其事後僱用秦福祿搬運贓物之行為，仍屬上揭竊取行為之一部分。
(二)核被告所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第6款之於保安林竊取森林主產物，而為搬運贓物，使用車輛罪。按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院著有69年臺上字第3945號判例意旨足參）。又森林法第52條第1項各款所定之加重竊取森林主產物罪，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定，亦即除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列同法第52條第1項各款之加重條件，而同法第50條則係刑法第320條第1項、第321條第1項之特別規定，是依法條競合之特別關係理論，本案自應優先適用森林法第52條第1項之規定論處。從而，被告於保安林竊取森林主產物，而為搬運贓物使用車輛之犯行，固兼具該罪兩款加重情形，然既僅有單一竊取行為，揆諸上開說明，仍僅成立加重竊取森林主產物之單純一罪。另被告利用不知情之秦福祿、盧俊明從事上開竊取森林主產物之加重條件犯行，應論以間接正犯。再數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院著有86年臺上字第3295號判例意旨足參，是被告先後在同一國有保安林地內，挖掘採取九芎樹3棵及光臘樹2棵之行為，核係於密切接近之時地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，顯係出於自始單一犯意之決定，應屬合為一行為之接續進行，為接續犯，應論以一罪。
(三)爰審酌被告四肢俱全，身無殘疾，且有相當之謀生能力，猶不思循正當途徑獲取財物，竟為賺取不法利益，鋌而走險，恣意掘取國有森林主產物生立木九芎樹3棵及光臘樹2棵據為己有，並利用車輛將其中之九芎樹3棵及光臘樹1棵載運下山，所為殊已對自然生態與森林林相之維護及原生植物之保育產生相當之危害，又其於本案之犯罪動機與目的，並無有任何情堪憫恕或特別可原之處，且犯國家禁律而不畏，棄正當行為而不務，犯後仍設詞圖卸，未能痛徹己非，難認其有何悛悔之意，僥倖心態尤難令人苟同，再被告前曾因竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以85年度訴字第371號分別判處有期徒刑10月、5月、5月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於86年3月26日以86年度上易字第381號判決上訴駁回確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院於86年10月14日以86年度易緝字第27號判處有期徒刑7月確定，再因妨害風化案件，經本院以88年度少連訴字第75號判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院於90年7月12日以90年度上訴字第146號判決上訴駁回確定，並於92年12月19日縮刑期滿執畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可據，於本案雖不構成累犯，然已難認其素行之良善，竟猶不知警惕，再度觸法，足徵其法治是非觀念之薄弱，顯不宜寬貸之，惟念及其犯罪所得尚非鉅大，兼衡酌其犯罪手段、家庭生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。起訴書雖就被告所為具體求處有期徒刑1年2月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，檢察官之求刑尚屬過重，附此敘明。另按森林法第52條第1項所定併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主、副產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年臺上字第1095號判例暨96年度臺上字第6851號判決意旨可資參照）。又按森林法於87年
5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第20號研討結果可資參照）。再按刑法第33條第5款固規定罰金以百元計算之，惟森林法上開併科罰金之規定，係以贓額（即山價）之倍數為準據，應屬刑法第33條第5款之特別規定。因此，遇有山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類第11號研討結果同旨可參）。是以，本案查獲之被害森林主產物九芎樹3棵及光臘樹2棵，查定山價即贓額為85,980元已如上述，審酌被告主、客觀之犯罪情狀各項，爰依森林法第52條第1項規定，併科贓額3倍如主文所示之罰金，並就所科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
(四)起訴書另認被告上開同一擅自在公有山坡地內，從事林地之採伐行為，亦違反山坡地保育利用條例第10條規定，而涉犯同條例第34條第1項之罪嫌云云。惟山坡地保育利用條例第34條第1項之罪係就無土地使用權限之人，擅自利用山坡地而設之處罰規定，依同條例第10條規定，乃係針對行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用行為予以處罰，而依第9條規定之文義，自須以行為人為「一定範圍」之墾殖（指供農牧業使用而為之開墾、養殖）、占用、開發、經營或使用行為，為其要件。查被告固有前揭在國有山坡地內擅自挖掘採取生立木之情事，然審究其違法挖掘之生立木僅有5棵，實際挖掘之面積均不大，尚難認已達山坡地利用之一定規模，況被告係為竊取生立木植栽販售牟利，而有駕駛挖土機挖掘生立木根部及與之連附土壤之採取行為，其挖掘舉措固造成土石表面小部分有遭破壞之情形，然此乃竊取森林主產物行為之一部，當非屬山坡地保育利用條例第10條所指之在山坡地擅自墾殖、占用或從事開發、經營、使用之行為，起訴書認被告違反山坡地保育利用條例第10條規定，而應依同條例第34條第1項規定處罰，依上說明，容有誤會，末此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第6款，刑法第11條前段、第42條第3項前段，判決如
主文。本案經檢察官陳世錚到庭執行職務中華民國100年5月20日
刑事第十七庭審判長法官陳信旗
法官俞秀美法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國100年5月27日附錄論罪法條全文：
森林法第52條第1項：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。