裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第617號上訴人即被告 童乃巍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度審訴字第149號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第234號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童乃巍前於民國97年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，後因認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月30日執行完畢釋放出所，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第7780號為不起訴處分確定，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，又因犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、6月（經定應執行刑有期徒刑1年）確定。詎猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月21日10時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號4樓之2住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤後吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因警方通訊監察他案（犯罪嫌疑人為 戴建國 ），發現童乃巍有購買毒品情事，乃向臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，而於108年7月24日持鑑定許可書對童乃巍進行採尿，經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而確認上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告童乃巍（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第61-63頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開如事實欄一之事實，有：
⒈被告於偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵一卷第33-35頁
，原審一卷第29、43、45頁，本院卷第59、100頁）；並有臺灣橋頭地方檢察署108年7月22日108年度他字第860號鑑定許可書、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案姓名代碼對照表（代碼編號：L00-000-000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000）、高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形記錄表在卷可稽（見警卷第11-13、15、17頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查，被告有如事實欄一所載因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，於97年9月30日執行完畢釋放出所，及於98年間二犯施用毒品案件等情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79-91頁），是被告本件施用第一、二級毒品犯行（
108年7月21日），縱已在上開觀察、勒戒行執行完畢（97年9月30日）5年之後，仍應依法追訴處罰。
⒊綜上所述，被告本件施用第一、二級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
㈡論罪、依累犯加重其刑⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。
⒉依累犯加重其刑
被告前於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月、9月、7月、7月、10月、6月（經定應執行刑有期徒刑3年）確定，於105年1月28日假釋付保護管束，嗣假釋被撤銷，執行殘刑有期徒刑9月25日，於107年2月14日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第79-91頁）。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，且參酌被告前於施用毒品前案執行後，又再犯相同罪名案件，足見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查，被告、檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第101-102頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項」規定；審酌「被告明知國家禁絕毒品之法令，仍再犯本件施用第一級毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品之控制，所為不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品危害被告自身健康，尚未害及他人，兼衡其於審理中自述智識程度為專科肄業，入監前從事飯店業，月收入新臺幣
3萬5,000多元之生活狀況，及犯罪動機、目的、手段、品行等一切情狀，量處有期徒刑9月」。
⒉經核，原審本件認事、用法，尚無不合。被告以「業於偵審
中均自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；又被告係因父親長期失業、母親癌症復發，經濟壓力及家庭不平順，才再度施用毒品，目前持續在阮綜合醫院自費戒治毒癮，請體恤被告家庭狀況及工作穩定，從輕發落」」等語，提起上訴。惟：
⑴按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告本件所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，仍無上開減輕其刑規定之適用。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行之惡性及所生危害─「自制力不足，無法擺脫毒品之控制，危害自身健康」、犯罪後態度─「坦承犯行」，暨被告之智識程度、家庭、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依累犯規定加重其刑後（最輕法定本刑為有期徒刑7月），量處被告有期徒刑9月，明顯屬低度之刑。又本院審酌被告施用毒品行為雖屬自戕行為，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，縱被告一本其良好之犯罪後態度，於本院仍坦認犯行，節省司法資源，並提出在職證明、阮綜合醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書（被告之母 蕭秋燕 ），以表示其已有自律及其母親之身體狀況，惟原審既已量處被告低度之刑，自無再予減輕之必要。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月23日
書記官李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。