裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國103年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第27號上訴人即被告 高昆廷 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年1月3日所為102年度簡字第3442號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22676號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
高昆廷持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體柒包（驗前總純質淨重壹佰拾陸點玖陸公克）及含第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠（驗餘淨重拾肆點陸捌公克，驗前純質淨重壹點壹玖公克）、綠色圓形藥錠（驗餘淨重拾叁點捌陸公克，驗前純質淨重零點捌伍公克）併同無從與之完全析離之包裝袋均沒收之。
事實
一、高昆廷明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，持有之純質淨重不得逾20公克，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年7月16日凌晨3時20分許，在臺北市○○區○○○路○段某公園內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿肥 」之成年男子，以新臺幣2萬元之價格購得含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體7包（驗前總純質淨重116.96公克）及含第三級毒品愷他命成分之黃色、綠色圓形藥錠及不含第三級毒品愷他命成分之紅色圓形藥錠共100顆（其中黃色圓形藥錠檢出含有第三級毒品愷他命、第二級毒品MDMA及甲基安非他命成分，驗前之愷他命純質淨重為1.19公克；綠色圓形藥錠檢出含有第三級毒品愷他命成分、第二級毒品MDMA及甲基安非他命成分，驗前之愷他命純質淨重為0.85公克；紅色圓形藥錠檢出含有第二級毒品MDPV、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，但未檢出含有第三級毒品愷他命成分，高昆廷施用第二級毒品部分，經送觀察勒戒、強制戒治後，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定）而持有上開第三級毒品愷他命。嗣於同日上午5時40分許，在臺北市○○區○○○路○○○號旁為警攔檢查獲，並當場自其身上扣得前開白色細晶體7包、圓形藥錠100顆、甲基安非他命1包及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之黃色液體5瓶，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告高昆廷對於本判決所引作為本院判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據，合先說明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第2311號卷第9至12頁、第43至45頁、第48至49頁、本院簡上卷第52頁反面、第72頁反面），又扣案之白色細晶體7包經送鑑後，檢出含第三級毒品愷他命成分（驗前總純質淨重116.96公克），有內政部警政署刑事警察局101年7月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見同上偵卷第62頁）附卷可參；扣案之黃色圓形藥錠、綠色圓形藥錠，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，確含有第三級毒品愷他命成分（黃色圓形藥錠，驗餘淨重14.68公克，愷他命純度約8％，驗前純質淨重1.19公克；綠色圓形藥錠，驗餘淨重13.86公克，愷他命純度約6％，驗前純質淨重0.85公克），亦有該局101年9月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見同上偵卷第72頁）。此外，並有自願受搜索同意書（見同上偵卷第14頁）、搜索扣押筆錄（見同上偵卷第15頁至第16頁）、扣押物品目錄表（見同上偵卷第17頁）及扣案物品照片（見同上偵卷第23至24頁）在卷可參，復有扣案之上開含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體及黃色、綠色圓形藥錠可考，足見被告上開自白與事實相符，堪以採信。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。處刑書固僅就被告持有含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體7包聲請以簡易判決處刑，而未就被告持有含第三級毒品愷他命成分之黃色、綠色圓形藥錠一併聲請簡易判決處刑，然因該黃色、綠色圓形藥錠及白色細晶體7包，均係被告於前開時地同時向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿肥」之成年男子所購入，故被告上開持有含第三級毒品愷他命成分之黃色、綠色圓形藥錠之犯行與處刑書所載之犯行有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本之審判不可分，本院應併予審理。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟（一）被告持有含第三級毒品愷他命成分之黃色及綠色圓形藥錠之犯行，與處刑書犯罪事實欄所載犯行，既有實質上一罪關係而為起訴效力所及，原審未就此部分犯行一併予以論科，尚有未洽。（二）觀諸臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告固曾於99年間，因妨害自由案件，經本院以99年度易字第1468號判決判處拘役50日確定，並於99年12月22日易科罰金執行完畢，後於101年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院以101年度訴字第136號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，復經臺灣高等法院以101年度上訴字第2089號判決駁回上訴，再經最高法院以102年度台上字第1216號判決駁回確定（現在法務部矯正署岩灣技能訓練所執行中），是被告並無受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯本件犯行之情形，被告非屬累犯甚明，原審認被告為累犯，尚有違誤。被告上訴意旨認其非屬累犯，原審判處有期徒刑5月量刑過重，請求從輕量刑為由而提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告持有扣案第三級毒品愷他命之行為，助長毒品之泛濫並對社會善良風氣產生不良影響，殊非可取，持有之毒品數量非微，惟念其持有時間非長之犯罪情節與所生危害程度，及其犯後能坦承犯行之態度，併斟酌其學歷為國中肄業、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。是扣案含第三級毒品愷他命成分之白色細晶體7包（驗前總純質淨重116.96公克）及含第三級毒品愷他命成分之黃色圓形藥錠、綠色圓形藥錠（黃色圓形藥錠，驗餘淨重14.68公克，愷他命純度約8％，驗前純質淨重1.19公克；綠色圓形藥錠，驗餘淨重13.86公克，愷他命純度約6％，驗前純質淨重0.85公克），均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一併沒收銷燬之，臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號著有研討結論可資參照，從而，本件包裹上揭第三級毒品愷他命之外包裝應視同毒品，均應併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，併予敘明。
㈡至扣案之紅色圓形藥錠，雖檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙
氧甲基卡西酮成分，然此部分與本案被告持有第三級毒品「愷他命」純質淨重20公克以上犯行無涉，是不予宣告沒收。
另扣案之甲基安非他命1包及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之黃色液體5瓶，均與被告所為本案犯行無涉（其中甲基安非他命1包，業經本院以102年度聲字第2602號宣告沒收銷燬），不予宣告沒收，均於此一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中華民國103年5月12日
刑事第六庭審判長法官黃紹紘
法官卓育璇法官邱筱涵上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃美珍中華民國103年5月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。