裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國90年05月24日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第五四四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳光龍 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一一五四號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六七二二號、九十年度偵字第二二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月。
如附表一、附表二所示扣案之盜版雷射唱片壹佰捌拾伍片、及盜版音樂卡帶參拾伍捲，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反著作權法案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，甫於民國八十九年八月四日易科罰金執行完畢，不知悔改，於同年八月間，明知一姓名年籍不詳、綽號「 阿源 」之成年男子不定期至其夜市攤位兜售之盜版雷射唱片，係各別侵害新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、科藝百代股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、滾石國際音樂股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、艾迴股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司（以下簡稱新力公司、博德曼公司、科藝百代公司、上華公司、豐華公司、福茂公司、滾石公司、環球公司、華納公司、艾迴公司、魔岩公司）等十一家公司著作權之物，（其中所盜錄之歌曲所侵害之著作權人，各詳如附表一所示），竟意圖營利，以每片新台幣（下同）五十元之價格向「阿源」購入不詳數量之盜版雷射唱片，自八十九年八月間起，即在彰化市○○里○○○路之台鳳社區夜市場、及彰化縣境內其他各不詳地點之夜市場擺設攤位，以每片一百元之價格出售，而交付予不特定之顧客；嗣又於八十九年九月六日以後之不詳時間，明知「阿源」兜售之盜版音樂卡帶及雷射唱片，係侵害大旗製作股份有限公司（以下簡稱大旗公司）著作權之物，復以每捲盜版音樂卡帶五十元、每片盜版雷射唱片六十元之價格，向「阿源」購入不詳數量之盜版音樂卡帶及雷射唱片，再於上開台鳳社區之夜市攤位，以盜版音樂卡帶每捲八十元、盜版雷射唱片每片一百元之價格出售，而交付予不特定之顧客，藉以賺取差價牟利，恃為生活之資並以此為業。
二、於八十九年九月六日二十時四十分許，甲○○在前揭台鳳社區之夜市攤位販售盜版之雷射唱片，為上開新力公司等十一家公司共同委任之代理人丙○○會警當場查獲，並扣得其所有如附表一所示盜版雷射唱片一百八十三片；九十年三月二十一日二十二時四十分許，又在同一夜市之攤位，經大旗公司委任之代理人乙○○會警當場查獲，並扣得其所有如附表二所示盜版雷射唱片二片、及盜版音樂卡帶三十五捲。
三、案經新力公司、博德曼公司、科藝百代公司、上華公司、豐華公司、福茂公司、滾石公司、環球公司、華納公司、艾迴公司、魔岩公司等十一家公司訴由彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經大旗公司訴由彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、右揭關於上訴人即被告甲○○自八十九年八月間起至同年九月六日被查獲時止，明知其向「阿源」所購之盜版雷射唱片，係侵害他人著作權之物，意圖營利而在上開台鳳社區之夜市等處擺攤販賣，賺取價差牟利等事實，業據被告於警訊、原審、及本院調查審理中坦承不諱，並據告訴代理人丙○○指訴在卷，此外又有其被查獲之現場照片附卷可稽，及盜版之雷射唱片一百八十三片扣案可資佐證；被告於偵查中雖辯稱其係自八十九年九月初方開始販賣云云，然對其餘等情，亦均坦承屬實，所辯其係自八十九年九月初方開始販賣云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。另關於被告自八十九年九月六日被查獲後，仍繼續在上開台鳳社區之夜市擺攤販賣盜版之雷射唱片及音樂卡帶，以賺取價差牟利，迄九十年三月二十一日，又在該夜市被查獲，經檢察官移送併辦之該部分事實，訊據被告雖矢口否認，辯稱該次被查獲之盜版音樂卡帶及雷射唱片，係警察從其車上所查扣，其並未販賣云云，惟查該部分事實，亦據被告於警訊時供承不諱，並據告訴代理人乙○○於警訊時指述在卷，另據證人 許美芬 於警訊時證稱其先後於九十年三月七日、十四日、二十一日在台鳳社區之夜市，共向被告買過三次盜版之雷射唱片等語綦詳，並有查核非法販賣盜版品簽認表附卷可稽，及盜版之音樂卡帶三十五捲、盜版之雷射唱片二片扣案可資佐證，被告嗣於偵審中辯稱該三十五捲音樂卡帶及二片雷射唱片，係其跟「阿源」約在夜市準備退還給他，其將之放在車上，並未擺出來賣云云，所為翻異，無非事後卸責之詞，不足憑採。
二、被告雖另辯稱其白天在家從事雕刻，晚上才到夜市販賣盜版之雷射唱片，並未以販賣盜版雷射唱片為常業云云，惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一０號判例意旨足資參照；被告於本院調查中業據供明其係因需償債，始販賣盜版之雷射唱片等語在卷，顯見其係需賴販賣盜版雷射唱片所得為生活之資，而恃此為常業甚明，所辯其未以販賣盜版雷射唱片為常業云云，亦無足取。事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、核其所為，係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。被告所犯常業罪，當然有連續性，其上開多次之犯行，並不發生連續犯問題，關於檢察官移送併辦部分，與起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。查被告前因違反著作權法案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十九年八月四日易科罰金執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，於執行完畢後未滿五年，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。如附表一、附表二所示扣案之盜版雷射唱片共一百八十五片、及附表二所示扣案之盜版音樂卡帶三十五捲，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依法宣告沒收。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟關於檢察官移送併辦部分，與起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及併予審判，尚有未洽，被告上訴意旨仍執 陳詞空 言指摘原判決不當，雖無理由，本院仍應將原判決撤銷改判，爰審酌被告前因違反著作權法案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十九年八月四日易科罰金執行完畢，於同年八月間即又再犯本件之罪，於八十九年九月六日被查獲後，仍繼續販賣盜版之雷射唱片及音樂卡帶，恃此為常業，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯後坦承大部犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，就扣案之盜版雷射唱片一百八十五片、盜版音樂卡帶三十五捲，併依法宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國九十年五月二十九日
Ｋ附表二：
┌──┬─────────┬───┬───────┬──────────┐│編號│盜版品名稱│數量│被侵害歌曲名稱│著作權人│├──┼─────────┼───┼───────┼──────────┤│１│台語票選轟動冠軍曲│捲│犧牲│大旗製作股份有限公司│││（音樂卡帶）││││├──┼─────────┼───┼───────┼──────────┤│２│ 孫淑媚 原味情歌精選│２捲│⒈犧牲⒉風飛沙│同右│││輯（音樂卡帶）││││├──┼─────────┼───┼───────┼──────────┤│３│Ｋ黃金片台語流行│２片│⒈犧牲⒉望你早│同右│││勁歌榜（雷射唱片）││歸││└──┴─────────┴───┴───────┴──────────┘
Ｋ