裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第969號刑事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第969號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告趙嗣宜上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第22號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共參罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒月。
事實及理由
壹、犯罪事實乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱之未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品暨偽藥之犯意，於民國107年4月22日凌晨某時、107年4月27日晚間某時及107年5月8日晚間某時，在址設雲林縣○○鎮○○○路○○○號之「GOSHPUB」內，無償轉讓摻有愷他命之香菸（無證據證明淨重達20公克以上）給少年林Ｏ朋（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）施用共3次。
貳、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。本案少年林Ｏ朋於案發時為未滿18歲之少年，有個人基本資料查詢結果在卷可佐，其為被告轉讓偽藥犯行之對象，是依前揭規定，本案判決書關於其姓名記載，均部分遮隱之。
二、被告乙○○所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經依法告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第
273條之1第1項規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見偵卷第5頁至第7頁、第8頁至第10頁、第57頁至第58頁；偵續卷第21頁至第22頁、第49頁至第55頁；本院卷第45頁、第55頁），核與證人林○朋於偵訊中之證述情節相符（見偵卷第45頁至第50頁；偵續卷第31頁至第39頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告所提供之愷他命，非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓第三級毒品兼偽藥之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。而藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，故應依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101年度台上字第6062號判決要旨參照）。而藥事法並無處罰持有偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯罪，故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，此原則無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，均應遵循之，故被告轉讓第三級毒品，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1534、630號判決，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號可資參照）。本案既適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，依上揭法律一體適用之原則，縱被告於偵查中及審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
三、爰審酌被告轉讓第三級毒品暨偽藥給少年林○朋，無疑助長毒品之流通及施用，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取；考量被告犯後坦承犯行，且本件轉讓之對象僅1人，被告自陳其轉讓數量為供朋友1次施用之數量，轉讓數量不多，次數共3次；衡以被告自陳於另案入監前從事板模工作、月薪約新臺幣3萬多元，未婚，沒有小孩，而於另案入監前與母親及阿公同住之生活狀況、為高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。又本件被告所犯藥事法第83條第1項之罪，法定本刑為7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定，屬不得易科罰金之罪，惟符合刑法第41條第3項之規定，得以提供社會勞動折算有期徒刑而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。
伍、應適用之法律
一、刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
二、藥事法第83條第1項。
三、刑法第11條前段、第51條第5款。本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行公訴。
中華民國109年1月22日
刑事第七庭法官簡伶潔如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官高士童中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。