裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2303號刑事判決
裁判日期：民國112年02月23日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2303號上訴人即被告 劉麒銳 選任辯護人 邱奕賢 律師上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第310號中華民國111年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉麒銳緩刑參年。並應於本判決確定後參個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（除刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素外，尚包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。又按刑事訴訟法第348條第1項、第3項固分別規定「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上即應認上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨（最高法院111年度台上字第1486號判決意旨參照）。復按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴，應向上訴審法院為之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條前段、第357條第2項前段、第359條分別定有明文。再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為裁判（最高法院110年度台上字第331號判決意旨參照）。
二、本案係被告劉麒銳提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴，被告初固就對原判決全部聲明上訴（見本院卷第5至25頁），惟嗣被告於本院準備及審理時表示僅就量刑部分提起上訴，並以書狀撤回量刑以外其餘部分之上訴，有撤回部分上訴聲明書在卷可稽（見本院卷第73、124、135頁），是被告嗣既已明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴，並撤回原判決量刑以外其餘部分之上訴，揆諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法或不當進行審理，至於原判決就科刑以外之犯罪事實、罪名及沒收部分之認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且已經被告撤回上訴而不在上訴範圍之列，即非本院所得論究。從而，本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量被告針對「刑」部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及罪名：
一、犯罪事實：劉麒銳前於民國109年11月間，經某真實姓名年籍不詳、通訊軟體暱稱「really储」之成年人告以倘招募他人提供向美商蘋果公司申設之AppleID供綁定不明來源之信用卡使用，即可獲取相當報酬，而依其社會生活經驗，預見AppleID係以電子郵件信箱、電信門號等資訊申設用以存取美商蘋果公司所提供各項服務之帳號，此係個人使用該等服務進行相關交易之表徵，倘非實際使用者欲隱匿真實身分進行不法交易以避免後續追查，應無可能刻意給付相當報酬委請專人招募他人提供AppleID資料供上開使用，加以未經持卡人同意，透過網際網路擅自輸入信用卡之卡號、有效期限及檢核碼等資料藉以支付與特約商店交易之費用等行為，此情亦經公眾媒體多所報導而廣為流傳，竟以縱係招募其友人 陳宥榮 （所涉部分經檢察官為緩起訴處分確定）提供AppleID供綁定不明來源之信用卡使用而資以實施詐欺得利、行使偽造私文書亦不違背其本意之不確定故意，與「really储」、陳宥榮共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上詐欺得利及行使偽造準私文書之犯意聯絡，於109年11月初某日，在臺灣某處，招募陳宥榮參與上開工作，並創設用於討論上開工作內容之微信通訊軟體群組後將「really储」、陳宥榮所分別使用微信通訊軟體帳號均予加入，以利「really储」指示陳宥榮行事及劉麒銳結算報酬轉交陳宥榮，陳宥榮即依「really储」指示將自己以電子郵件信箱[email protected]所申設AppleID（下稱本案帳號）及密碼傳送至上開群組，「really储」再登入本案帳號使用美商蘋果公司所提供服務，將未得 何瑞雲 之同意或授權而以不詳方式取得由何瑞雲所申辦遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）、卡號0000000000000000號信用卡之卡號、有效期限及檢核碼等資料（以下合稱本案信用卡資料）均輸入綁定本案帳號，用以表示何瑞雲同意將本案信用卡資料提供本案帳號綁定使用而藉上開信用卡支付功能與特約商店進行交易之意，陳宥榮復依「really储」指示登入網路遊戲天堂M某不詳遊戲帳號，並於如附表所示時間接續購買若干遊戲虛擬寶物，以本案帳號所綁定本案信用卡資料支付如原判決附表所示購買費用，致該等特約商店人員陷於錯誤，誤信陳宥榮為本案信用卡資料之有權使用者而接受陳宥榮使用上開信用卡支付功能，因而將該等遊戲虛擬寶物轉入上開遊戲帳號，其等即以此方式共同詐得使用該等遊戲虛擬寶物電磁紀錄之利益，並行使上開偽造之電磁紀錄準私文書，足以生損害於何瑞雲、前揭特約商店、美商蘋果公司及遠東商銀對於交易資料管理之正確性。嗣何瑞雲察覺有異報警處理，始悉上情。
二、所犯罪名：㈠按刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物品上之
文字、符號，如依習慣或特約足為表示其用意之證明者，關於觸犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理上所謂準文書；惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質準用各該有罪刑規定之法條論罪科刑（最高法院110年度台上字第5396號判決意旨參照）。被告與「really储」、陳宥榮共同冒用被害人何瑞雲名義，透過網際網路盜用本案信用卡資料購買非屬實體財物之遊戲虛擬寶物；是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺得利罪及同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。
㈡被告與「really储」、陳宥榮等人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告偽造私文書屬行使偽造私文書之低度行為，應為行使之
高度行為所吸收，不另論罪。又被告與其共犯分次購買上開遊戲虛擬寶物並以本案帳號所綁定本案信用卡資料支付如附表所示購買費用之各舉止，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。
㈣被告所涉上開三人以上共同詐欺得利及行使偽造私文書等行
為間，具有緊密關聯性，且有部分合致，復均以向同一特約商店人員詐取利益為目的，應評價為以一行為同時觸犯上開各罪而為想像競合犯，依刑法第55條前段，從一重論以三人以上共同詐欺得利罪處斷。
參、維持原判決之理由：
一、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
二、原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，共同參與本案犯行並分擔前揭工作，共同以上開方式盜用本案信用卡資料而詐得前揭財產上利益，所為除損害被害人何瑞雲、前揭特約商店、美商蘋果公司及遠東商銀之權益外，亦紊亂信用卡交易秩序及影響文書之公信力，應予非難，另斟酌被告犯後飾詞否認犯行，復未與各被害人達成和解或予賠償，被害人何瑞雲則因提出信用卡爭議款案件申請，始未經被害人遠東商銀要求清償如附表所示費用，前揭特約商店又已辦理刷退，故被害人遠東商銀毋庸清償該等費用等情，參以被告之素行，其所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，暨檢察官具體求刑及被告、辯護人對科刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。經核原判決量定之刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故被告上訴指摘原判決量刑顯屬過苛，違反罪刑相當原則，難認有據，上訴無理由，應予駁回。
肆、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參照刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本院審酌被告初固否認犯行，惟已於本院審判中坦承犯行，尚知悔悟，且已與被害人何瑞雲達成和解，賠償被害人何瑞雲所受損害，有和解書在卷可佐（見本院卷第91頁），堪認被告已盡力彌補其行為所造成之損害，是被告因一時疏失觸犯刑章，為偶發、初犯，信被告經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，刑罰對被告效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，故本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑3年，以勵自新。另為促使被告更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓並戒慎行止，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣5萬元。倘其於本案緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。至原判決未及審酌被告於本院審判中坦承犯行，出於真誠之悔意認罪，並與被害人達成和解之犯後態度，認不宜宣告緩刑，尚有未妥，惟量刑妥適，應予維持，是由本院逕行補充緩刑之理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官林源森法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國112年2月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。