裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國109年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1173號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告董國瑞選任辯護人王敘名律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第30466號），本院判決如下：
主文董國瑞持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重壹點貳參伍肆公克）沒收銷燬。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點壹零捌參公克）、摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包拾玖包（驗餘淨重貳佰貳拾點參零柒肆公克）均沒收。
事實
一、董國瑞（涉犯施用及持有第二級毒品大麻之部分，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第84號為不起訴處分確定）明知甲基安非他命，及愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟仍為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月
15日某時許，在臺北市中山區某不詳處所，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小建 」之成年人購入第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重1.2354公克），而持有之。㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於107年7月1日0
時8分許，在不詳處所，以其所持用門號0000000000號行動電話，在手機通訊軟體「微信（WECHAT）」內，以暱稱「果」，在微信「廣告版...（174人）」群組內，張貼「代PO.急拋大量飲品價格超甜有興趣的快私密我喔」等販賣毒品之訊息，適有員警執行網路巡邏時，發現上開訊息，察覺有異，旋於107年9月4日15時29分許，佯裝買家，以暱稱「 周瑜 不是 周子瑜 」，與董國瑞聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,500元之價格，購買摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包5包（驗餘淨重56.6731公克）之協議，並相約在新北市○○區○○○路○○號前進行交易。嗣於同（4）日22時43分許，董國瑞攜帶上開毒品前往前揭處所進行交易，迨董國瑞交付上開毒品咖啡包5包予佯裝買家之員警，員警並交付毒品價金後，即表明身分，當場將之逮捕而不遂，並扣得摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包5包（驗餘淨重56.6731公克、純質淨重2.3公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；嗣經其同意，前往其斯時位在新北市○○區○○○路○號14樓之3居所執行搜索，復扣得摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包14包（驗餘淨重163.6343公克、純質淨重4.96公克）、第三級毒品愷他命1包（含3個塑膠袋，驗餘淨重
2.1083公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重1.2
354公克）、大麻1包（驗餘淨重9.43公克）、大麻吸食器1支、電子磅秤1台、封口機1台，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告董國瑞於警詢、偵訊，及本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁背面至第10頁、第61頁、本院卷第60頁、第208頁），並有新北市政府警察局新莊分局警員107年9月19日職務報告、被告之勘查採證同意書（手機）、查獲現場及被告位在新北市○○區○○○路○號14樓之3居所之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表各1份（見偵卷第18頁、第19頁至第2
2頁、第24頁至第27頁、第33頁、第37頁至第38頁）、現場及扣案物品照片14張、被告董國瑞以暱稱「果」在微信群組「廣告版…（174人）」張貼訊息之擷圖1張、被告董國瑞暱稱「果」與員警暱稱「周瑜不是周子瑜」之微信帳號資料及對話紀錄擷圖共12張（見偵卷第39頁至第48頁背面）在卷可稽，並有扣案白色晶體1包（含3個塑膠袋）、白色或透明晶體4包、JoMaloneLondon品牌香水瓶金色標籤圖案，黑色包裝袋內含橘色粉末19包（現場扣得5包、被告居所扣得14包）在卷可佐。且上開扣案物經送驗結果，白色晶體1包（含3個塑膠袋、驗餘淨重2.1083公克），檢出第三級毒品愷他命之成分、白色或透明晶體4包（驗餘淨重1.2354公克），檢出第二級毒品甲基安非他命之成分、JoMaloneLondon品牌香水瓶金色標籤圖案，黑色包裝袋內含橘色粉末19包（驗餘淨重共計220.3074公克），檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之成分等節，亦有新北市政府警察局新莊分局107年11月21日新北警莊刑字第1073455
835號函暨所檢附臺北榮民總醫院107年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡及107年11月19日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新北市政府警察局新莊分局108年8月8日新北警莊刑字第1083664043號函暨所檢附內政部警政署刑事警察局108年8月1日刑鑑字第1080051925號鑑定書各1份（見偵卷第74頁至第76頁、第88頁至第89頁背面）在卷可參，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8
65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告於警詢時自陳以4,000元之價格，向綽號「小建」之人購入扣案摻有第三級毒品之咖啡包20包等語（見偵卷第9頁背面），而其係以2,500元之價格，販賣扣案毒品咖啡包5包予警員喬裝之買家，是被告本件販賣第三級毒品之行為，其主觀上應有營利意圖甚明，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⑴查甲基安非他命、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡
西酮、硝甲西泮，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。復按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪，最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照。查被告以手機通訊軟體「微信」刊登前揭販賣第三級毒品咖啡包之訊息時，即已有販賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，則被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同法第11條第
2項之持有第二級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈刑法第25條第2項未遂之部分：
被告已著手於本件販賣第三級毒品犯罪之實行，而不遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
被告於偵查、本院準備程序及審理時，就本件販賣第三級毒品未遂罪之犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級、第三級毒
品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，持有第二級毒品及販賣第三級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其自承智識程度輕度智能障礙（見本院訴字卷第71頁中華民國身心障礙證明）、罹患躁鬱症（見本院訴字卷第69頁三總北投分院附設民眾診療服務處108年10月1日診斷證明書）、高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁）、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、持有、販賣毒品之次數、數量，及販賣所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪之部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒋刑法第59條之部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是辯護意旨雖請求就被告上開販賣第三級毒品未遂罪之部分，依刑法第59條酌減其刑，惟其此部分犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，較之該等犯行對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，是本院認其此部分犯罪，無從依刑法第59條規定酌減其刑，此部分辯護意旨，即非有據。
⒌本案經本院囑託亞東紀念醫院就被告之精神狀況為鑑定，
鑑定報告書載明：「 董員 會談時意識清楚，外觀整潔，...，情緒略浮躁，態度合作，言語切題，可具體表達相關事件及自身感受想法，反應速度一般，理解力一般，長期記憶力尚可，可描述多項過往事件。董員對本案事件坦承有準備販賣毒品之行為，但對警方以釣魚方式引誘逮捕覺得不合理。自述以前並未曾販賣，此次也是幫忙朋友，並因為家中缺錢，故而希望以此方式賺錢添補家用。董員之刑事思考大致正常，否認有幻聽、幻覺症狀。當日相關行為非基於幻覺、妄想所致，自述係為幫父親賺錢而為，沒刻意注意是否違法。鑑定當日施以「中文 魏氏 成人智力量表第四版（WAIS-4）」，施測過程中可見董員之注意力略不穩定，有時會不假思索便作答而出錯，遇到較困難的題目很快就放棄，鼓勵後仍不願多嘗試，動作速度一般。其測驗結果顯示，董員之語文理解＝63（輕度障礙），知覺推理＝52（中度障礙），工作記憶＝70（邊緣），處理速度＝84（中下程度），全量表智力FIQ＝63，約當輕度智能障礙之程度（百分等級1；95%，信賴區間60-68），此與其過去生活適應功能不盡相符，可能因董員挫折忍受度較低而容易放棄較難題目、較為衝動作答、以及後天學習較不足等有關，需考慮測驗分數有低估之可能，回推其整體認知功能可能約在中下到邊緣程度，並不必然為輕度智能障礙之程度。董員之臨床表現有情緒低落、自殺意念、自我傷害行為、認知功能落後等現象，其診斷符合三軍總醫院北投分院前所認定之「鬱症」與「智能障礙」，另有物質濫用之情形，依其所述主要為大麻，偶曾混用安非他命、愷他命或可能尚有其他非法物質。惟其「智能障礙」部分，本次鑑定之智力測驗結果固在輕度智能障礙範圍，但因挫折容忍度及專注力差，需考量可能低估，衡董員之對話及日常生活功能，其實際智力可能在邊緣智力至輕度智能障礙之間。物質濫用部分則未發現有造成持續性幻覺病症。按董員之「鬱症」、「物質濫用」之部分，並無基於疾病直接導致之幻覺、妄想所影響本案犯行。而董員之智能固較常人為落後，約在邊緣智力到至多輕度智能障礙之範圍，雖可能影響對事理之判斷能力及衝動控制，惟本案所涉及之販賣非法毒品行為所需之判斷能力較為單純，董員前並曾涉犯毒品案件，應無不知之理；而依其於鑑定過程中之陳述，董員亦自承係為賺錢添補家用而為，其認知功能雖較常人為低，尚不至於嚴重缺損到影響其對於販賣毒品法律規範的理解和判斷，故未達顯著影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之程度。綜上所述，董員於本案犯罪行為時，雖有認知功能偏低之情形，但並未達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形。」等語，有亞東紀念醫院109年5月7日精神鑑定報告書1份在卷可查（見本院訴字卷第177頁至第181頁），從而，本案自無從依刑法第19條之規定減免其刑，併予敘明。
三、沒收：㈠供犯罪所用之物：
按犯同法第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。經查，扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有用以聯絡本件販賣第三級毒品犯行所用之物乙節，業據被告供承在卷（見偵卷第8頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第三級毒品罪之主文下宣告沒收。
㈡違禁物：
扣案第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重1.2354公克）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重2.1083公克）、摻有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包19包（驗餘淨重220.3074公克），均為本案查獲被告所持有之第二級毒品及意圖販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至於包裝上開摻有第二級、第三級毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末、晶體，於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末、晶體結合成為一體而無從強加析離，是上開含第二級、第三級毒品成分之物既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。至扣案被告為施用而持有之第二級毒品大麻1包（驗餘淨重9.43公克）之部分，因被告經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方檢察署檢察官以10
9年度毒偵字第84號為不起訴處分確定，是此部分自應由該檢察官另聲請單獨宣告沒收，併予敘明。
㈢至扣案金色IPHONE6行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係證人 侯昇宏 所有，業據證人侯昇宏於警詢時（見偵卷第15頁背面）證述明確；而扣案電子磅秤及封口機各1台、大麻吸食器1個，業據被告自承為其所有（見本院卷第
207頁），然該等扣案物均無證據證明與本案被告前開販賣毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國109年7月7日
刑事第十八庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官戴韶儀中華民國109年7月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。