臺灣臺南地方法院99年度易字第79號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年易字第79號刑事判決

裁判日期：民國99年12月10日

裁判案由：背信等

臺灣臺南地方法院刑事判決99年度易字第79號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告張登山選任辯護人李家鳳上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15290號），本院判決如下：
主文張登山犯侵占罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事實
一、張登山與 陳宏鳴 係朋友關係，緣陳宏鳴前購買坐落臺南市○○區○○段382、387、388、389及390地號5筆農地（下稱上開農地），依當時法令，須具備自耕農身分方得登記為農地所有權人，惟陳宏鳴無自耕農身分，為取得上開農地之所有權，遂將上開農地信託登記在具有自耕農身分之 吳方 阿嬌 名下。吳方阿嬌死亡後，上開農地於93年11月29日由 吳宗翰 繼承。嗣陳宏鳴因亟需資金周轉，而於94年12月28日，將上開農地以買賣為原因，移轉登記予 吳明德 （另經臺灣 士林 地方法院檢察署《下稱士林地檢署》以96年度偵字第15425號為不起訴處分確定），由吳明德以上開農地所有權人名義向銀行辦理貸款，後因吳明德無法以上開農地辦理貸款，陳宏鳴再於95年5月4日，將上開農地以買賣為原因，移轉登記予張登山，約定由張登山替陳宏鳴以上開農地向他人貸款。詎張登山明知其僅係上開農地之土地登記名義人，並未實際付款買得上開土地，應不得處分上開土地，竟基於意圖為自己不法所有及使公務員登載不實之犯意，明知上開農地之土地所有權狀由陳宏鳴保管，並未遺失，竟為取得權狀以出售土地，先以遺失所有權狀為由，於95年8月11日，填寫土地登記申請書及切結書，聲明所持有上開農地之所有權狀業已遺失，並持向臺南市安南地政事務所申請補發，致該地政事務所承辦公務員為形式審查時，誤信上開權狀確已遺失，將此不實之事項登載於職務上所掌管之公告，足生損害於陳宏鳴及土地登記管理之正確性，並於公告期滿，無人異議後，於95年9月12日補發上開農地所有權狀予張登山，張登山即未經陳宏鳴之同意或授權，擅自將上開農地出售予不知情之 林淑芬 （另經士林地檢署以96年度偵字第15425號為不起訴處分確定），並於95年10月20日完成所有權人變更登記，足以生損害於陳宏鳴。
二、案經陳宏鳴訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人陳宏鳴、吳明德、林淑芬於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告張登山不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料。另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人陳宏鳴、吳明德、林淑芬於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查證人 周金國 於偵查中提出之登載被告為出賣人、未填載買受人之土地登記申請書1份（見臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第15290號卷第116至125頁），並非本款所規定之從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，不符合本條款規定例外具有證據能力之要件，並無證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告張登山矢口否認涉有上開犯行，辯稱：上開土地係伊向 羅武松 借款250萬元後，向告訴人陳宏鳴所購買，並非陳宏鳴借名登記在伊名下；而上開土地所有權狀係告訴人陳宏鳴稱已遺失，被告始向台南市安南地政事務所申請補發，並無明知並未遺失而申請補發之情事云云。
二、經查：
㈠、上開農地於94年12月28日以買賣為原因，自吳宗翰名下移轉登記至吳明德名下，嗣於95年5月4日以買賣為原因，自吳明德名下移轉登記至被告名下，再於95年10月20日以買賣為原因移轉至林淑芬名下等情，有臺南市安南地政事務所98年9月10日安南地所一字第0980007571號函及所附之該所94年12月收件字第176260號案、95年5月收件字第51170號案、95年10月收件字第123160號案影本各1份在卷足按（見臺灣台南地方法院檢察署《下稱台南地檢署》97年度偵字第1529號卷第76至91頁）。又被告於95年8月11日填寫土地登記申請書及切結書，聲明所持有上開農地之所有權狀業已遺失，並持向臺南市安南地政事務所申請補發，於公告期滿無人異議後，於95年9月12日補發上開農地所有權狀予被告之事實，亦有臺南市安南地政事務所96年8月31日安南地所一字第0960007551號函及所附之申請補發書狀案件影本在卷可按（見士林地檢署96年度他字第1571號卷第126至131頁），上開事實應堪認定。
㈡、上開農地係告訴人出資購買，原先係信託登記在吳方阿嬌名下，吳方阿嬌死亡後，由其子吳宗翰繼承，告訴人於94年12月15日帶吳明德至證人周金國之代書事務所，稱上開農地要借名登記在吳明德之名下，95年時，告訴人又帶被告至證人周金國之事務所，稱上開農地要借名登記在被告名下，辦理過戶當天沒有看到被告支付價金，也沒有訂立買賣契約，只有寫登記案件的文件包括買賣移轉的公契，是登記必需的資料；依正常買賣情形，買賣雙方除了辦理土地移轉登記所填載之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」外，還會另外訂定買賣契約，約定款項交付之方式，代書事務所辦理好土地所有權移轉登記後，會通知雙方當面交清尾款後，由代書事務所將土地所有權狀交予買方。惟本件情形，當時告訴人已明確告知係借名登記在被告名下，故辦理好土地所有權移轉登記後，證人僅通知告訴人到場，向告訴人收取印花稅、登記費及代書費等費用，並將土地所有權狀交予告訴人等語，業據證人即代書周金國於偵訊中具結後證述綦詳（見台南地檢署97年度偵字第1529號卷第113頁、第153頁）；且證人周金國於本院審理時具結後證稱：辦理過戶當天，其有問被告要不要給告訴人借名登記，被告說好等語（見本院卷第81頁）。證人周金國上開三次證述，互核均相符，且與證人即告訴人陳宏鳴於本院審理時具結後證述情節相符（見本院卷第83至86頁），應堪採信。
㈢、被告雖於偵查中供稱：伊向告訴人以250萬元購買上開農地，係於辦理過戶之後當天晚上，拿現金250萬元至告訴人位於台南市安南區魚塭旁之工寮交付給告訴人，交付價金沒有書面收據；伊向證人羅武松借款250萬元，羅武松有陪同伊至代書處辦理過戶簽名，當天羅武松有將錢帶在身上，當天晚上羅武松在被告家將錢交給被告，約晚上9時被告自己一人拿過去給告訴人，羅武松沒有陪伊去等語（見台南地檢署97年度偵字第15290號卷第20頁、第95頁）；然與證人羅武松於本院審理時證稱：其陪同被告至代書處簽名完，當天其有開車搭載被告將錢拿到告訴人位於魚池旁住處，由被告下車交付現金250萬元給告訴人等語（見本院卷第88頁），被告與證人羅武松對於交付價金250萬元與告訴人時，證人羅武松究竟有否陪同被告前往，二人所述並不一致，且被告所供述之交付買賣價金之情形，既未在代書面前交付，復無書面收據，與上述一般交易常情大相逕庭，難以憑採。足認應以證人周金國之證述較為可信，上開農地移轉登記予被告，應僅係借名登記，而非買賣關係甚明。
㈣、證人羅武松雖到庭證稱借用250萬元予被告購買土地，然證人羅武松所述交付被告借款250萬元，並無借據或其他書面單據可佐，且證人羅武松證稱其與被告間鮮少有如此大額之金錢借貸，於交付借款予被告之前，為查證被告借款之理由尚且陪同被告至代書處等語（見本院卷第91頁），以證人羅武松如此謹慎之態度，卻未填寫借據等書面憑證，實不符常理而難以採信。另關於還款過程，證人羅武松於偵查中證稱：被告向其借款250萬元，已歸還現金200萬元，尚欠4、50萬元未還等語（見台南地檢署97年度偵字第1529號卷第36頁）；嗣又稱：被告於借款後經過一年多，一次將現金250萬元拿到其位於高雄市○鎮區○○○街○○○巷○○號家還給伊等語（見台南地檢署97年度偵字第1529號卷第152頁）；復於本院審理時證稱：被告先一次償還200萬元，50萬元尚未還等語（見本院卷第88頁）。證人羅武松前後三次證述，反覆不一，已難以採信。再核對被告於偵查中供稱：目前仍欠羅武松50萬元，之前歸還200萬元，前後以現金分四個月清償，之前在花蓮從事砂石業有賺錢等語；嗣又稱：向羅武松借錢後約1年多返還，伊一次拿200萬元去羅武松的很遠的表妹家還他，那是在屏東，清償資金來源是當時伊在台北當經理，跟公司借的，現公司已經停業，伊也算股東，伊跟公司借錢，公司就不用退還股款給伊等語（見台南地檢署97年度偵字第1529號卷第35頁、第151頁）；復於本院審理時供稱：
歸還證人羅武松之200萬元係伊向公司借的，因為伊和公司負責人是好朋友，沒有寫借據等語（見本院卷第99頁）。關於被告還款金額、還款資金來源、還款方式係一次清償或是分期清償、還款地點等情，被告與羅武松前後所述均不相符，且二人所述所稱情節亦不相同，難認可採。
㈤、被告於偵查中稱：伊以620萬元將上開土地出賣予林淑芬，只拿到35萬元，其餘跳票；伊當時為了投資音樂城堡餐廳事業，急需用錢，所以以600餘萬元將上開農地賣給林淑芬，登記是600多萬元，林淑芬交給伊120萬元面額之支票，只有兌現35萬元定金支票，其餘支票都跳票（士林地檢署97年度偵緝字第879號卷第17頁、台南地檢署97年度偵字第15290號卷第96頁）；伊有去聲請調解，要求林淑芬將土地移轉回來，但是迄未辦理，目前還沒有訴訟等語（見台南地檢署97年度偵字第15290號卷第94、95頁）。被告雖稱伊以620萬元出賣上開農地，然僅取得票面金額合計120萬元之支票，且僅兌現其中35萬元，其餘支票均跳票等情節，實屬匪夷所思，對於取得支票之面額為何與登記之買賣價金相差如此大，被告並無提出任何說明；另上開農地之公告現值合計逾500萬元，有土地登記謄本在卷可按（士林地檢署96年度他字第1571號卷第57至59頁），被告卻僅以120萬元賣出，亦與常情相違。又被告供稱實際僅取得35萬元，其餘支票均未兌現等語，若被告確實係以250萬元向告訴人買得上開農地，則被告不但以買入價格二分之一不到之價格賣出，甚且實際僅取得約定賣出價格約四分之一之款項，卻未見被告積極採取訴訟上救濟途徑，在在均與常情出入甚大，難以憑信。足認被告所稱以250萬元向告訴人買得上開農地一節，應非事實。
而以告訴人所稱係借名登記於被告名下，被告並無給付買賣價金予告訴人等情為可採。
㈥、又上開農地辦理過戶登記予被告後，係將土地所有權狀交付告訴人等情，業據證人周金國於本院審理實證述綦詳（見本院卷第79頁）。被告雖供稱上開農地之土地所有權狀係因告訴人稱要替其賣出土地，而將土地所有權狀交付予告訴人，嗣後伊向告訴索討，告訴人稱已遺失云云，然上情為告訴人所否認，且土地既係由被告所購買，被告未自己洽談出賣事宜，又輕易將土地所有權狀交予他人，誠與常情不符，不值採信。且上開土地所有權狀並未遺失，有證人 羅彩樺 於偵查中所提出上開農地於95年9月12日辦理補發前之土地所有權狀在卷足按（見臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第15290號卷第61至65頁），被告辯稱告訴人稱權狀遺失，並未提出證據足供本院參考，亦無足採。綜上所述，本件被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、告訴人以借名登記之原因將上開農地移轉登記在被告名下，被告雖因而登記為上開農地之所有權人，然並無處分之權限，被告謊稱遺失而申請補發上開農地所有權狀，並將登記在其名下之上開農地出賣予他人，核其所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪、同法第214條使公務員登載不實罪。公訴人雖認被告所犯係刑法第342條第1項之背信罪，然被告之行為既已成立侵占罪，則無成立背信罪之餘地，公訴人認被告所犯係刑法第342條第1項之背信罪，容有誤會，惟其基本事實同一，本院自得予以審理，並變更法條。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一法定刑較重之刑法第335條第1項之侵占罪處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況，並參酌被告犯後始終否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間係於96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，爰予減其宣告刑二分之一。
四、末查，被告之辯護人雖聲請傳喚證人 吳松嶧 ，然並未提出證人吳松嶧之年籍及住所，本院無法傳喚，且本件事證已明，亦無再行傳喚其他證人之必要，爰予駁回上開聲請，附此敘明。
五、另證人羅武松就其於偵查及本院審理中所具結證稱借用250萬元予被告用為購買土地之資金，就此案情有重要關係之事項，前後所供不一，涉有偽證犯嫌，應移由檢察官另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第214條、第55條，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉到庭執行職務。
中華民國99年12月10日
刑事第四庭審判長法官鄧希賢
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慧玲中華民國99年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。