裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1501號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1501號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第966號中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以非法方法剝奪他人之行動自由，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○前於民國91、92年間，因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院先後判處各1年有期徒刑確定，並於91年12月
5日入監，於93年12月1日縮短刑期假釋出監，嗣於94年7月5日縮短刑期之期滿所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、緣甲○○前積欠 楊宏偉 新台幣（下同）2萬元之債務未清償，楊宏偉乃夥同乙○○、 黃威德 （警方調查中）及不詳姓名年籍之成年男子等4人，於95年1月27日早上10時許，由楊宏偉駕駛其父親所有之車牌號碼0000000之自用小客車搭載乙○○、黃威德及上開不詳姓名年籍之成年男子，共同前往台南縣永康市○○街○○○號甲○○住處附近工寮催討債務，於同日中午11時許扺達該工寮處停車，渠等四人共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先由楊宏偉敲該工寮鐵捲門，待甲○○開啟鐵捲門後，楊宏偉遂進入工寮內向甲○○催討欠債2萬元，經甲○○央求楊宏偉寬限延展清償日，惟不為楊宏偉所接受並要求甲○○一同上車回高雄籌錢還債，然被甲○○拒絕並堅持不跟楊宏偉等4人回高雄後，楊宏偉即徒手毆打甲○○（未成傷），而乙○○即自上開車內取出楊宏偉父親所有置放在車內拔釘器1支，另一名不詳姓名年籍之成年男子則自上開車內取出一把黑色類似手槍之不明物（未扣案）與黃威德進入工寮內，由楊宏偉向甲○○恫嚇稱：你若不上車，就要打死你等語，致甲○○心生畏怖而上車，乙○○則坐在後座左側位置，甲○○坐在後座中間位置，另一名不詳姓名年籍之成年男子坐在後座右側位置，而黃威德坐在前方駕駛座旁之乘客座，以剝奪甲○○行動自由，再由楊宏偉駕駛該車自台南縣永康市出發，途經國道高速公路北向南往高雄方向行進，途中楊宏偉要求甲○○身上有多少錢即還多少錢，並要甲○○打電話給友人籌錢還債或以匯款方式清償，甲○○遂取出身上皮夾（內含現金新台幣4、5千元、提款卡、身分證各1張）交予楊宏偉，而後座之乙○○及該名不詳姓名年籍之成年男子之其中一人即對甲○○恫嚇稱：你若不趕快籌錢，再晚一點的話，看你要如何回去等語，致甲○○心生畏怖而沿路打電話連絡其女友籌錢，惟其女友未曾回覆消息，於同日中午12時10分許，楊宏偉駕車駛抵高雄市○○○路○○○號G棟大樓地下室停車場後，黃威德先下車欲買便當，而由楊宏偉、乙○○及該名不詳姓名年籍之成年男子限制甲○○行動自由，一同搭乘該G棟大樓電梯直達
5樓，再由該名不詳姓名年籍之成年男子開啟高雄市○○○路○○○號5樓楊宏偉租賃住居所大門，該四人乃進入上開65
9號5樓屋內，楊宏偉向甲○○恫嚇稱：你要在今日（27日）下午5時前籌錢匯入指定帳戶（指楊宏偉指定之帳戶000-0000000-0000000號），否則將打死你等語，乙○○向甲○○恫嚇稱：如果不趕快籌錢，看你晚上要如何回去等語，致甲○○心生畏怖，而以行動電話傳簡訊方式向其在臺南市之兄長 林忠和 求救報警。嗣警員 林修正 、 陳忠慶 等人於同日1時40分許，據報前往上開明誠三路659號一樓大廳，此時，楊宏偉等人自5樓屋內電視監視螢幕看到該棟大樓之1樓有大批警力後，楊宏偉、該名不詳姓名年籍之成年男子、乙○○即一同跑向門外之樓上奔去，而甲○○則尾隨向門外之樓下奔跑至一樓向警方求救，並向警方表示上開5樓內尚有楊宏偉等人。嗣因乙○○不諳該棟大樓方向及失去楊宏偉、該名不詳姓名年籍之成年男子蹤影後，乙○○立即向樓下方向走至一樓警衛室時，適為警發現而逮捕，再由乙○○帶同警方前往5樓攻堅查緝楊宏偉等2人，惟該二人趁隙逃逸，警方在上開5樓內扣得海洛因（毛重170.8公克許）、安非他命（0.3公克許）、搖頭丸17顆、安非他命吸食器、攪拌器、湯匙、電子秤、帳冊各1個、火藥1包（9.8公克許）、底火（65顆）、鋼筆手槍半成品3支、槍枝消音器（上開毒品、槍、火藥部分，由警方另案移送）、夾鏈袋、封口機、偽造 張聖豪 證件（張貼楊宏偉相片）、房屋租賃契約各1個，與在上開地下室停車場內之車牌號碼0000000號之自用小客車內扣得拔釘器1支。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會治安，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權，是違法搜索所取得之原始證據及其衍生證據，應否排除其證據能力，仍應依同法第158條之4之規定，即審酌被告人權之保障及公共利益之維護，並斟酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際。經查，本件警方於95年1月27日15時30分至16時30分之搜索、扣押筆錄之執行處所：高雄市○○○路○○○號Ｇ棟5樓內扣得槍毒等物品及在車號0000000號自用小客車內扣得本案犯罪工具拔釘器1支等物，有警卷第28頁起至第87頁槍毒帳冊、現場蒐證照片等在卷可稽，並據被告乙○○於原審95年3月24日下午2時30分訊問時供稱：
因為警察聽甲○○說楊宏偉他們還在樓上，警察也有問我，我說我不知道，警察就上去攻堅等語（見原審卷第25頁第5行至第6行），核與證人林忠和於原審95年6月13日審判時證稱：我弟弟甲○○發簡訊給我說他被綁架，要我幫他報警，也有報地址給我，我也有將電話拿給警察與我弟弟通話，警察詢問我弟弟事情真假，並詢問現場歹徒有多少人等語（見原審卷第200頁），大致符合，且警方在上開5樓內扣得海洛因（毛重170.8公克許）、安非他命（0.3公克許）、搖頭丸17顆、安非他命吸食器、攪拌器、湯匙、電子秤、帳冊各1個、火藥1包（9.8公克許）、底火（65顆）、鋼筆手槍半成品3支、槍枝消音器（上開毒品、槍、火藥部分，由警方另案移送）、夾鏈袋、封口機、偽造張聖豪證件（張貼楊宏偉相片）、房屋租賃契約各1個，與在上開地下室停車場內之車牌號碼0000000號之自用小客車內扣得拔釘器1支扣案可徵，足見本件在未具備不要式搜索之緊急擄人勒贖報案情況下，無搜索票而為搜索，且依刑事訴訟法第131條第1、2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後始製作搜索筆錄之情形，其係違法搜索無訛，惟經審酌本件報案係擄人勒贖而警方為營救肉票之被害人緊急情況下，而來不及聲請搜索票，且於現場逮捕被告乙○○，再經被告乙○○及被害人甲○○說楊宏偉他們還在樓上，警察就上去攻堅等語（見原審卷第25頁第5行至第6行），顯係為公共利益之維護及已審酌被告人權之保障並斟酌上開注意，而其搜索所取得之原始證據及其衍生證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，應認上開搜索所取得證據（見警卷第28頁至第87頁內之上開證據），均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。本件被害人甲○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，且被告及其辯護人於原審95年4月7日準備程序時聲明被害人甲○○於警詢中之陳述係屬於傳聞證據，不得作為證據，則被害人甲○○於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條規定，並無證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告乙○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審並不諱言有與楊宏偉及其他人一起去甲○○的家，後來跟楊宏偉、甲○○及其他人回到楊宏偉之住處，雖辯稱：我並無恐嚇、妨害自由之犯行云云。經查：㈠前開事實，業據證人即被害人甲○○於原審審理時結證稱：「95年1月27日楊宏偉他們4個人來敲我工寮的鐵捲門，...楊宏偉就要向我討之前我欠他的2萬元，我說身上沒有錢，要他寬限一段期間，他說已經讓我延很多次了，這次要帶我回高雄，我就一直拜託他，並堅持不跟他們走，他們3個人就打我，我知道其中有一個持拔釘器的，我認為持拔釘器那個人沒有打我，隨後楊宏偉就叫另一個少年仔去車上拿了一把黑色手槍下來，，我就隨他們上車下來高雄」、「在庭的被告（指乙○○）是其中之一，被告就是在工寮持拔釘器那個人，被告他當時沒有打我，後來被告有將拔釘器拿到楊宏偉的車上放」、「在車上就有人向我說，如果不趕快籌錢的話，等一下如何回去」等語（見原審95年6月13日審判筆錄），甚為詳盡，核與證人即共犯楊宏偉於95年5月23日於原審所證述：「我與乙○○等人於95年1月27日去甲○○家要債」、「我向他（甲○○）要債，他說他沒有錢，...，他說要向家人拿，回到他家，也拿不到錢，他就說要叫他太太拿給我，並要我先回去，我怕被騙，我就不讓他離開，我與他就一起回去明誠路」、「甲○○說他女友籌到5000元了，被告只是好心的向甲○○要趕快而已」等語，大致相符，且被告乙○○於95年1月28日偵訊時供稱：「楊宏偉在車上有將甲○○皮包裡的錢拿走。又我們到明誠路楊宏偉家裡，楊宏偉叫甲○○要在當日下午５點前匯錢，如果不匯錢就要讓他好看」等語，於原審95年3月24日訊問時亦供稱：「（誰提議去押甲○○）楊宏偉」、「（如何分工？）楊宏偉打電話給我要我跟他去收帳，我就跟他由高雄去台南，楊宏偉開車，我坐在後座，我們從高雄後勁出發要去台南永康甲○○的家」、「（帶何工具？）壹支拔釘器」、「（你們到甲○○住處附近作甚麼事？）楊宏偉先打電話給甲○○，甲○○沒有接電話，我們三人就下車到甲○○家的前門，楊宏偉叫甲○○開門，甲○○就出來開門，他們在討論錢的事情，後來甲○○就跟楊宏偉上車坐在後座，我也坐在後座，另外同車的另名男子也坐後座，甲○○坐後座中間，我坐後座左側。楊宏偉開車回到高雄市○○○路，我們車子開進地下室，就坐電梯上五樓，同車的另名男子開門，我們四人就進去屋內，進去屋內後，楊宏偉要甲○○打電話籌錢，要五點前籌到多少錢就匯給他。後來我拿水給甲○○喝，基於好意問甲○○有無籌到錢，後來甲○○就打電話報警，我們從電視螢幕看到警察到一樓來，楊宏偉就說趕快跑，我與楊宏偉、另名男子就跑到大樓的樓上，甲○○就跑下樓去，楊宏偉與另名男子後來不知道跑到哪裡去，我要從大門跑出去，甲○○就叫警察抓我」等語，顯見證人即被害人甲○○前述指訴非虛。㈡又證人林忠和於原審95年6月13日審理時證稱：「我弟弟甲○○發簡訊給我說他被綁架，要我幫他報警」等語，證人即警員林修正、陳忠慶於原審95年5月23日審理時證稱：「我到達時，派出所警員已經在場了，我們接獲通知是說有一位台南的民眾被押到高雄來，是甲○○以簡訊通知他哥哥，他哥哥向台南警方報案，台南警方才又轉到高雄來，當時我有詢問被告為何他會在樓下，被告說他們四人將甲○○押回高雄後，拘禁在楊宏偉的住處」等語，而被告於原審95年4月7日審理時復供稱：「我承認有與楊宏偉及其他人一起去甲○○的家台南縣永康市○○街○○○號，但我在他家外面樓下，我沒有進去他家，我認為那是他們與甲○○的金錢糾紛，他們進去就可以了，他們進去被害人家約10幾分鐘後就帶被害人出來並上車，然後開往高雄市○○○路○○○號地下室停車場停車，然後我們就進去楊宏偉家坐，我基於好意問被害人是否籌到錢了，因為快過年了，錢還了就好讓被害人回去。」等語，本件被害人甲○○身上既無資力還款，顯見係在被告及楊宏偉等人恐嚇之下，致心生畏怖而隨被告上車南下高雄楊宏偉住處，並打電話向家人籌錢還債，應堪認定。㈢本件共犯楊宏偉事先已告知被告要去討債，已如前述，益見被告對於上開犯行事先均與共犯楊宏偉具有犯意聯絡及行為分擔甚明；按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照），是本件被告因參與上開分擔犯罪行為之一部，依上開共同正犯理論，亦應對全部行為共同負責，此外復有上開拔釘器1支扣案可佐，事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第302條第1項妨害自由罪，被告與楊宏偉、黃威德及不詳姓名之成年男子彼此間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○等人強押甲○○上車，於妨害自由途中，並出言恐嚇，以強暴脅迫手段，逼迫其打電話給友人籌錢還債或以匯款方式清償等情，自屬包含於妨害甲○○行動自由之同一意念之中，其所為之恐嚇危害安全罪，仍應視為剝奪他人行動自由之部分行為，不另論罪；再被告前於91、92年間，因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院先後判處各1年有期徒刑確定，並於91年12月5日入監，於93年12月1日縮短刑期假釋出監，嗣於94年7月5日縮短刑期之期滿所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於上開受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查刑法第302條第1項之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪他人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內，本件乙○○等人強押甲○○上車，於妨害自由途中，以強暴脅迫手段，逼迫其打電話給友人籌錢還債或以匯款方式清償等情，自屬包含於妨害甲○○行動自由之同一意念之中，已如前述，縱其所為，合於刑法第305條之恐嚇危害安全罪之構成要件，仍應視為剝奪他人行動自由之部分行為，原判決認上開2罪間具有牽連犯之關係，尚有未當，檢察官上訴意旨，以被告之行為尚構成強盜罪（詳如後述），被告未具理由提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告係因楊宏偉與甲○○間之金錢糾紛，而受楊宏偉之託，以脅迫方法，剝奪被害人甲○○行動自由，犯後未能尋求被害人之諒解，猶飾詞辯解，企圖合理化自身犯行，犯罪後態度欠佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於扣案之拔釘器雖屬被告持以恐嚇及限制被害人行動自由犯行所用之物，惟該拔釘器非被告所有，亦非全體共犯所有，而係第三人楊宏偉父親所有，其餘扣案之物，核與本件犯罪無關，爰均不諭知沒收之宣告，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與楊宏偉、黃威德及不詳姓名之成年男子，共同基於強盜之犯意聯絡，由被告乙○○持客觀上足以對人造成生命身體傷害而具殺傷力之拔釘器於上開處所後門把風，楊宏偉則持疑似手槍之不明物體與黃威德、不詳姓名之人2人則進入屋內，喝令甲○○將皮夾拿出來等強暴、脅迫方法，至甲○○不能抗拒，將皮夾交付給楊宏偉，楊宏偉乃強取皮夾內之身分證、提款卡及現金，因認被告尚涉有刑法第330條第1項結夥3人以上，攜帶兇器之加重強盜罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別亦定有明文。次按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年度上字第18號判例意旨參照）。本件公訴人認被告乙○○涉有此部分結夥3人以上，攜帶兇器加重強盜犯行，無非係以被害人及被告於偵查中之自白為論據；訊據被告乙○○則堅決否認有何加重強盜犯行，辯稱：我僅與楊宏偉去收帳，而無強盜犯行等語。經查：被害人甲○○於原審並不諱言其與楊宏偉間有借貸金錢之債務糾紛，而案發當時被告乙○○與楊宏偉等人係來要債，因其無錢償還上開2萬元債務，乃造成被告乙○○等人將其帶往高雄之事實，核與被告乙○○於原審95年3月24日審理時所供稱：楊宏偉打電話給我要我跟他去收帳，我就跟他由高雄去台南，楊宏偉開車，我坐在後座，還有一個不知名的成年男子也在車上，我們從高雄後勁出發要去台南永康甲○○的家等語，證人楊宏偉於原審95年5月23日審理時證稱：我於95年1月27日與被告去甲○○家要債云云等語，均相符合；顯見被告乙○○等非法方法剝奪甲○○行動自由之目的係為解決上開債權債務糾紛，方法雖違法可議，然尚難據此即謂被告與楊宏偉等人主觀上有何為自己或他人之不法所有意圖，尚難以加重強盜罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開加重強盜事實之證據，本件要屬不能證明被告乙○○犯加重強盜罪，惟與前述妨害自由罪，事實同一，僅欠缺不法所有之意圖，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第302條第1項、修正前刑法第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月13日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300以下罰金。