裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第456號民事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度訴字第四五六號巷
原告甲○○被告丙○○訴訟代理人乙○○
莊秀雀 右當事人間塗銷地上權登記等事件，本院判決如左：
主文確認原告所有座落於新竹縣○○鎮○○段第二九六地號、地目建、面積九十．九五平方公尺之土地，於民國八十年六月二十八日登記為被告供建築用，存續期間未約定之地上權不存在。
被告應將前項地上權登記（新竹縣竹東地政事務所八十年六月二十八日收件，字號東登字第六九五五號地上權登記）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、原告起訴主張：
一、原告甲○○於民國八十九年五月二十五日參加新竹地方法院拍賣抵押物之強制執行事件競，並以新台幣（下同）一百五十萬元代價拍得關係人 彭歲九 所有座新竹縣○○鎮○○段第二九六地號之土地（以下簡稱系爭土地）。
二、經原告拍定取得土地所有權後，審查土地謄本之結果，發現系爭土地有八十年六月二十八日原土地所有人彭歲九為被告即地上權人丙○○為建築目的所為之地上權登記；惟查今地上物既已傾倒，原告既為終止地上權之表示，因基於原告所有權權能，為維原告所有權之完整，原告有依法起訴塗銷地上權登記之必要，爰依法起訴如訴之聲明。
三、原告起訴之際，原以為系爭地上權為被告於設定地上權後所興建；惟幾經與被告協商後始發現系爭地上物為原所有權人彭歲九所興建，是系爭土地既已充份利用即無可能再以建築竹木種植等其他目的而為設定地上權之餘地，是原所有權人彭歲九為被告所設定之地上權即屬虛偽。
四、經再詢問被告，始確信因前所有權人彭歲九因向被告借貸一百萬元，前所有權人彭歲九始設定地上權以為「擔保」。因認本件地上權設定登記屬虛偽，原告仍懇請以判決確認並准予塗銷。
五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」。民法第八十七條第一項定有明文。核原所有權人彭歲九係為擔保債權而設定地上權予被告丙○○，既雙方之行為係通謀而為虛偽意思表示，洵屬無效。是原告請求判決確認系爭土地之地上權不存在事，即屬有理。
並聲明：
（一）請求確認座落於新竹縣○○鎮○○段第二九六號土地上之地上權不存在。
（二）請求被告塗銷座落於新竹縣○○鎮○○段第二九六號地號上民國八十年六月二十八日所為登記字號東登字第第六九五五號地上權登記。
貳、被告則辯稱：
一、系爭建物是彭歲九蓋的，所有權是 彭某 的，設定地上權是因彭某向我們的借款，所以設定以供擔保。系爭土地的地上物均不是被告的。
二、設定地上權當時有要在那裡蓋房子，付了地主一百萬元，後來土地被查封，有通知原告要蓋房子。因當時八十年付了一百萬元，因沒有多少錢，所以沒有蓋房子。當時地主因要求一百萬元，但如果請求返還一百萬元，則土地要還給他，如果蓋房子以後，照房子的現值贖回去。是八十年間給一百萬元。以一百萬元的利息做租金，一百萬元交給彭歲九時，彭某與 胡木坑 共同開一百萬元本票給被告，是八十三年票字第二０五號裁定所示之本票。因彭某所有系爭土地於八十三年間就被查封，所以就聲請強制執行。約定彭某還錢時，就塗銷。沒有約定到期日。因彭某要求土地返還給他，所以才要求他還給被告一百萬元，但因彭某未還錢，所以才聲請強制執行。並聲明駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按「地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效。」有最高法院八十四年度台上字第二三八五號判決可資參考。合先敘明。
二、按系爭土地被告與訴外人彭歲九係於八十年六月二十七間設定地上權，系為擔保訴外人彭歲九向被告借款一百萬元始為設定一節，業據被告之妻莊秀雀即本件被告訴訟代理人於本院九十年九月二十一日勘驗現場時，供明在卷（見該日勘驗筆錄），又，又被告自設定地上權後，從未在系爭土地上建築房屋或有工作物一節，亦經被告供明在卷，再訴外人彭歲九於八十年六月二十日即簽發面額為一百萬元、到期日八十二年十二月十九日之本票予被告，被告於八十三年一月二十七日即持該本票向本院聲請強制執行一節，亦有本院八十三年度票字第二０五號裁定附於本院八十九年度執字第四九八二號民事執行卷可查。則果被告確為能在系爭土地上建築房屋或工作物而設定地上權，則何以自八十年間設立迄今均未曾建築或設定工作物？足證原告主張被告在系爭土地設定地上權旨在擔保彭歲九之借款，非在系爭土地上有建物或其他工作物，即有理由。雖被告嗣後辯稱，係以一百萬元之利息供作租金，而確有設定地上權意思云云，即顯無理由。
三、按物權，除依本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第七百五十七條定有明文。又按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設（最高法院八十四年台上字第二三八五號判決參照）。系爭地上權之設定，應屬無效。從而，原告請求確認座落於新竹縣○○鎮○○段第二九六號土地上之地土權不存在。及請求被告塗銷座落於新竹縣○○鎮○○段第二九六號地號上民國八十年六月二十八日所為登記字號東登字第六九五五號地上權登記。即有理由，應予准許。
肆、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十年十月二十五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官許翠玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官鄭敏郎中華民國九十年十月二十五日