臺灣高等法院109年度上訴字第779號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第779號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第779號上訴人即被告 林祖君 （原名 林秀珠 ）
（現因另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第978號，中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2044號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林祖君販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林祖君明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，先由 蕭美玉 於民國105年5月16日晚間11時7分許以其所持用之門號0000000000號行動電話上網利用通訊軟體LINE向林祖君傳送「方便去找妳嗎～」之訊息，暗示欲向林祖君洽購海洛因，經林祖君於翌日（即105年5月17日）凌晨1時23分許以其所持用之行動電話上網利用LINE回傳「好啊」之訊息予蕭美玉後，蕭美玉隨即帶同其友人 董慶芬 前往 林祖君斯 時位於桃園市○○區○○街000號9樓住處，迨同日上午6時許抵達該址，與林祖君見面後，林祖君即交付海洛因1小包（重量約1錢即3.75公克）予蕭美玉，並向蕭美玉收取對價新臺幣（下同）19,000元現款，而以此價格販賣上開海洛因予蕭美玉。嗣因蕭美玉於同年6月1日為警查獲另案並扣得其所持用之上開行動電話，經警查看該電話內存LINE對話紀錄後，始循線查悉上情。
二、案經新竹市政府警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於被告林祖君於警詢及偵查中之供述：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡本案被告雖辯稱：於106年3月23日警詢時正在提藥，不知警
察在講什麼，就順著警察講的話，只想趕快結束，應訊過程中有時會睡著，被警察叫醒，筆錄製作完成後被送至拘留所，因毒癮發作身體承受不住而被送醫，之後即失去意識，不知何時離開醫院，待恢復意識時，已在檢察署，於檢察官訊問時，仍處於精神不佳之提藥狀況，故於警詢及偵查中之供述，均無證據能力云云。惟查：
⒈被告於106年3月22日下午4時45分許在新北市○○區○○街00巷00
弄0號為警持檢察官簽發之拘票執行拘提到案後，雖於當晚7時20分許接受警詢，然員警僅依法告以夜間不得詢問之規定，隨即結束詢問，而未進行相關案情之實質詢問，此有該次警詢筆錄在卷可查（見106年度偵字第3139號卷第9至10頁），並為被告所不否認。嗣被告雖於翌日（即106年3月23日）凌晨0時28分許經警送至國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處急診就醫，然斯時意識清楚，被告並向醫師主訴毒癮發作有呼吸喘發燒情形，經醫師診斷為「非物質或已知生理狀況引起的其他精神病症」後，被告即於同日凌晨2時30分許離開醫院等情，有卷附衛生福利部中央健康保險署函覆被告於106年3月22日、23日門診申報紀錄明細表、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處函暨所附門診病歷可憑（見本院卷第259至263、269至284頁）。直至106年3月23日上午10時58分許，被告始接受警詢，後於同日上午11時50分許警詢筆錄製作完成，經原審勘驗被告警詢過程之錄音錄影內容顯示，於警詢時間經過33分35秒之際（下稱第一段警詢），因被告如廁，故暫停錄音錄影約6分鐘，待被告返回後，員警即續問被告並開始錄音錄影長達14分40秒（下稱第二段警詢）。
員警於第一段警詢時係採一問一答之詢問方式，其間雖見被告顯露疲態，多半時間倚靠桌邊、椅背或欲閉目休息，惟員警詢問被告時，口氣和緩，被告亦就員警之提問心平氣和應答，其間雖對部分問題略有回答不清之處，然經警再次詢問，均能回應，對於員警詢以蕭美玉究係向其拿取何種毒品、蕭美玉係與何人一同前往拿毒等問題時，亦立即答稱「海洛因」、「跟一個女的」等語，另員警於第二段警詢時所採之詢問方式、語氣、被告之應訊狀態，亦均與第一段警詢時相同，且被告針對員警詢以蕭美玉抵達其住處之時間、交付蕭美玉之海洛因數量、金額、本次向其上游「小君」購買海洛因1錢（3.75公克）之價格19,000元何以與其以往向「小君」購毒之價格15,000元不同之原因為何、暨其本次向上游購毒之價格與賣給蕭美玉之價格相同等節，均能主動回答，而員警於詢問相關案情完畢後，復詢問被告有無補充意見、所述是否實在，經被告分別答稱「沒有」、「實在」等語，顯已給予被告解釋補充之機會，核無被告因意識不清致非出於自由意志而為陳述之情，且被告向司法警察所為之陳述，又核與其警詢筆錄內容大致相符，此有警詢筆錄、原審勘驗筆錄附卷可稽（見106年度偵字第3139號卷第11至13頁、原審卷第112至131頁），足見其於警詢時所為之自白，確係出於其自由意志，要非司法警察違反法定程序所取得，且與事實相符（詳如後述），既具備任意性及真實性，揆諸前開規定，自有證據能力，所辯：警詢時正在提藥，不知警察在講什麼，就順著警察講的話，只想趕快結束云云，自不足採。又其於106年3月23日上午11時50分許警詢筆錄製作完成後，隨即為警解送臺灣新竹地方檢察署，並於同日下午4時45分許接受該署檢察官訊問至同日下午5時7分許止，其間均無再度就醫之情形，亦有卷附衛生福利部中央健康保險署函覆被告於106年3月22日、23日門診申報紀錄明細表可查（見本院卷第259至263頁），故其辯稱：警詢筆錄製作完成後被送至拘留所，因毒癮發作身體承受不住而被送醫，之後即失去意識，不知何時離開醫院，待恢復意識時，已在檢察署云云，顯與事實不符，亦非可採。
⒉再經原審勘驗被告於106年3月23日接受檢察官訊問過程之錄
音錄影內容顯示，檢察官係採一問一答之方式訊問，被告針對檢察官之提問皆可迅速應答，並無猶豫之處，其間被告除於錄音錄影時間約26分之際有趴在桌上休息之情形外，並無其他特殊狀況，甚且尚知翻異前詞，否認販毒，改稱係與證人蕭美玉合資購毒云云，而其向檢察官所為之陳述，又核與其偵訊筆錄內容大致相符，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第140至152頁），足見其於檢察官訊問時所為之供述，確係出於其自由意志，尚無因毒癮發作而意識不清致無從應答之情，復查無證據足認被告之供述係檢察官違反法定程序所取得，自堪認被告於檢察官訊問時所為之供述，亦係出於其自由意志，且關於其所述「蕭美玉先在105年5月16日以LINE向其表示將前來其住處，再於翌日凌晨帶同另一人至其住處，而後有人在其住處以19,000元之代價買賣海洛因1錢」等不利於己之部分，與事實相符（詳如後述），揆諸前開規定，自亦得為證據。
⒊綜上所述，本案既無證據足認被告有於警詢及偵查中因意識
不清致無法出於其自由意志而為陳述之情事，復查無證據足認被告之自白或不利於己之供述，出於司法警察或檢察官強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，被告於審判中執前詞否認其先前之自白或不利於己之供述之任意性及真實性，自非可採。
二、關於司法警察蒐證翻拍另案被告蕭美玉遭查扣之門號0000000000號行動電話內存蕭美玉與本案被告間於105年5月16日、17日LINE對話紀錄之照片：
㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而照相機所拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院98年度台上字第1579號判決意旨參照）。故錄音、錄影，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。
㈡本案卷附LINE對話紀錄之照片（見106年度他字第945號卷第5
2、128頁、106年度偵字第3139號卷第17頁），乃另案（即臺灣新竹地方法院105年度訴字第255號、第688號、本院106年度上訴字第576號、第2066號蕭美玉毒品案件）司法警察依法持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至蕭美玉住處執行搜索，扣得蕭美玉所持用之門號0000000000號行動電話後，查看內存LINE對話紀錄時予以蒐證翻拍而得，此據本院調取該案全卷核閱屬實，且被告於警詢及偵查中經司法警察及檢察官提示其中1紙照片（見106年度他字第945號卷第128頁、106年度偵字第3139號卷第17頁）命其辨認後，均坦承該照片所示訊息確係其與蕭美玉間於105年5月16日、17日LINE對話內容，並供稱其係持用門號0000000000號行動電話登入LINE收發該等訊息（見106年度偵字第3139號卷第12頁反面、第132頁反面、原審卷第124、143至144頁），核與證人蕭美玉指證情節大致相符，復查無證據足認本案卷附被告與蕭美玉間於105年5月16日、17日LINE對話紀錄有偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，上開蕭美玉之行動電話及所衍生之被告與蕭美玉間於105年5月16日、17日LINE對話紀錄蒐證翻拍照片，既非司法警察違法取得，該等照片又係憑機械力拍錄而未經人為操控，復經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得採為本案證據，縱上開蕭美玉之行動電話業因上述另案判決確定後經檢察官依法執行沒收而已銷毀，有臺灣新竹地方檢察署函暨所附檢察官扣押（沒收）物品處分命令、公告、銷毀沒收扣押物清冊在卷可查（見本院卷第107至117頁），亦不影響上開翻拍照片之證據能力。辯護人以該等照片為蕭美玉之行動電話所衍生之證據為由否認其證據能力（見本院卷第88頁），自不足採。
三、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（被告及辯護人僅爭執部分證據之證明力），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承蕭美玉曾帶同1名女性友人前往其位於桃園市○○區○○街000號9樓住處與其見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：蕭美玉帶朋友來找我聊天，我不曾交付海洛因予蕭美玉云云。經查：
㈠蕭美玉於105年5月16日晚間11時7分許以其所持用之門號0000
000000號行動電話上網利用LINE向被告傳送「方便去找妳嗎～」之訊息， 嗣經 被告於翌日（即105年5月17日）凌晨1時23分許以其所持用之行動電話上網利用LINE回傳「好啊」之訊息後，蕭美玉隨即於同日凌晨2時36分許傳送「姐我跟一個妹妹前往喔因為他有份」、「可以嗎如果可以我們馬上過去」等訊息予被告，並於同日凌晨2時37分許撥打LINE語音電話，欲與被告通話，然因被告未接聽，蕭美玉遂於同日凌晨2時38分許再傳「姐姐在嗎」之訊息予被告，被告隨即於同日凌晨2時39分許回傳「一定要帶人來嗎？」、「他不喜歡妳帶人來」等語，蕭美玉聞訊，旋即回以「姐因為他有份所以」等語，除據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見106年度偵字第3139號卷第12頁反面、第132頁反面、原審卷第124、128至129、142至143頁）外，並經證人蕭美玉證述屬實（見106年度偵字第3139號卷第25頁反面、第29頁反面、第151至153頁、原審卷第176至177頁），且有上開LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見106年度偵字第3139號卷第17頁、106年度他字第945號卷第128頁）。
㈡被告於警詢時供稱：蕭美玉於105年5月16日晚間11時許，先
和我用LINE聯絡，翌日（105年5月17日）凌晨天還沒亮、大約5、6時許，蕭美玉和1名女子到我福元街住處樓下，再打電話給我，我下樓接她們上來我住處，以海洛因1錢（即3.75公克）19,000元之價格賣給蕭美玉，當初買入海洛因1錢之價格亦為19,000元；上開LINE訊息內容，係我與蕭美玉間之對話，蕭美玉要向我拿海洛因，訊息中我提到「他不喜歡妳帶人來」，意指我男友 江文吉 不喜歡蕭美玉帶人來我家等語（見106年度偵字第3139號卷第12頁反面至第13頁、原審卷第124、128至130頁），嗣於偵查中除仍供稱：上開LINE對話內容，係我與蕭美玉間之對話，其中蕭美玉說當天會帶一個女生過來，我有印象；蕭美玉於105年5月16日先以LINE聯絡我，說她要過來，後於翌日（即105年5月17日）凌晨帶另一人到我福元街住處；蕭美玉是先LINE我之後，才來我家找我等語（見106年度偵字第3139號卷第132頁反面、原審卷第142至143頁）外，亦不否認蕭美玉該次在其住處時，現場確有賣家以19,000元之價格販賣海洛因1錢予買方之毒品交易情事（見106年度偵字第3139號卷第132頁反面至第133頁、原審卷第142至147頁）。
㈢證人蕭美玉於106年3月3日警詢時指證：上開LINE訊息中向被
告談到要過去找她的部分，是要向她購買海洛因，其中105年5月17日談及我要帶一個妹妹過去找她，她說她男友不喜歡我帶人過去，但那次我因施用海洛因會提藥，所以在上午6時許還是帶董慶芬一起過去找她，向她購買1錢19,000元海洛因等語（見106年度偵字第3139號卷第29頁反面），於106
年3月21日警詢時亦稱：上開LINE對話是我向被告購買海洛因之代號訊息，因當時我已使用注射方式施用海洛因，通常缺毒及犯藥癮時，就會用「方便去找妳嗎」為購買海洛因之代號，被告答應了，我就會過去買毒；我於105年5月16日晚間11時7分許預先LINE聯繫被告，用「方便去找妳嗎」為購買海洛因之代號，被告回答「好啊」，表示她答應交易，之後我找當時與我常來往的1個妹妹董慶芬陪我一起上去，所以我在105年5月17日凌晨2時36分許先詢問被告，上開訊息中我以「我跟一個妹妹前往喔因為他也有份」為理由跟被告說，雖然被告回我「他不喜歡妳帶人來」，表示她男友江文吉在場，但我因藥癮快發作，所以還是開車載董慶芬一起去被告桃園市租屋處交易，我大約在105年5月17日上午6時許至被告桃園市○○區○○街000號9樓住處，連繫被告下來樓下帶我，然後被告再用磁扣感應電梯帶我上去客廳交易，被告在客廳時先給1支注射針筒的海洛因讓我試用解藥癮，後來我照慣例向被告拿重量1錢（換算約3.75公克）的海洛因，並將現金19,000元交給被告等語（見106年度偵字第3139號卷第25頁反面），於偵查中復證稱：105年5月16日晚間11時7分許透過LINE聯絡被告，當時要找被告拿海洛因，翌日（即105年5月17日）凌晨2時許再LINE被告說要帶1個妹妹過去，後來駕車搭載董慶芬一起過去，我們在當日上午約5、6時許到達被告住處，我以1錢19,000元之代價向被告購買海洛因，被告當場有交付海洛因給我，我也當場給被告19,000元等語（見106年度偵字第3139號卷第152至155頁）。
㈣觀諸被告於警詢時所述上開毒品交易情節，核與前揭證人蕭
美玉指證內容及LINE對話紀錄大致相符，參以證人董慶芬於警詢時除證稱：曾和蕭美玉一起去桃園市某處大樓找1位大姊購買海洛因，印象中那位大姊住在9樓，電梯上去需要磁卡，我陪蕭美玉進門之後，蕭美玉就對那位大姊講白現在海洛因行情價位與東西優劣，後來蕭美玉就向那位大姊購買1錢，我看到1小包白色塊狀，但不知如何計算1錢的重量，隨後蕭美玉將1疊鈔票交給那個大姊，由警方提示之卷附蕭美玉手機LINE對話內容觀之，這對話模式就是蕭美玉去找大姊拿海洛因的狀況等語（見106年度偵字第3139號卷第138頁反面），並指認警方所提示照片中之被告即為其所述與蕭美玉交易海洛因之大姊無訛（見106年度偵字第3139號卷第139頁），於偵查中復證稱：曾和蕭美玉去被告桃園住處2次，只有1次上樓進入被告屋內，另一次在外面便利商店等候，到被告屋內那次是在凌晨時，蕭美玉在去被告住處之前有用LINE與被告聯繫，幾小時後我們就進入被告住處，我記得進去被告住處時快要天亮，我和蕭美玉去被告住處是因為蕭美玉要向被告購買海洛因，我只知蕭美玉買1錢左右，不清楚數量多少，但有看到蕭美玉交給被告一小疊鈔票，不知道多少錢等語（見106年度偵字第3139號卷第145至148頁），核與前揭被告於警詢時供述暨證人蕭美玉於警詢及偵查中指證之毒品交易情節及LINE對話內容大致相符，益徵前揭被告於警詢及證人蕭美玉、董慶芬於警詢、偵查中所述，確屬可採，從而，蕭美玉於105年5月16日晚間11時7分許以其所持用之上開行動電話利用LINE向被告傳送「方便去找妳嗎～」之暗示欲向被告洽購海洛因之訊息，經被告於翌日凌晨1時23分許利用LINE回傳「好啊」之訊息予蕭美玉後，蕭美玉隨即帶同其友人董慶芬前往上址被告住處，迨同日上午6時許抵達該址，與被告見面後，被告即交付海洛因1小包（重量約1錢即3.75公克）予蕭美玉，並向蕭美玉收取對價19,000元現款等事實，亦堪認定。
㈤按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告與購毒者蕭美玉係於100年間在監執行時結識之友人，業據其等 陳明 在卷（見原審卷第73頁、106年度偵字第3139號卷第25頁反面、第151頁），其等既非至親，復查無證據足認其等為至交或有何特殊深厚情誼，遑論被告交付蕭美玉之海洛因重量多達約3.75公克、價值高達逾萬元，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售蕭美玉而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為蕭美玉取得毒品之可能，應認其販賣毒品予蕭美玉，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈥被告雖於偵查中翻異前詞，否認販毒予蕭美玉，改稱：蕭美
玉當時來我住處要求我幫她調海洛因，我便打電話給綽號「君」之女性藥頭，之後「君」於當日凌晨將海洛因送過來，我和蕭美玉一起向「君」拿1錢海洛因，我出8,000元，蕭美玉出11,000元，我們將現金交給「君」，我沒有賣給蕭美玉，只是幫蕭美玉調海洛因云云（見106年度偵字第3139號卷第132頁反面至第133頁、原審卷第142至147頁）。然證人蕭美玉已於警詢及偵查中明確證稱其出資19,000元向被告購買海洛因，業如前述，並於偵查中否認有被告所辯通知藥頭「君」到場、由其等2人合資向「君」購得海洛因1包後各自分取部分毒品等情（見106年度偵字第3139號卷第154頁），證人董慶芬於偵查中亦明確證述：在被告住處期間，沒有看到被告通知其他人到場拿海洛因給我們等語（見106年度偵字第3139號卷第147頁），故被告於偵查中所辯上情，自不足採。其於審判中再翻異前詞，改稱：蕭美玉帶朋友來找我聊天，我不曾交付海洛因予蕭美玉云云，亦屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦被告雖於審判中改口否認其為上開LINE對話之一方，辯護人
並稱：警方查獲之被告手機內存LINE對話內容顯示被告使用之帳號為「 林曉彤 」，並非上開蕭美玉LINE之對象所使用之帳號「林祖君」，且被告使用之帳號附有自己照片，上開蕭美玉LINE之對象使用之帳號「林祖君」則無被告照片，故上開LINE訊息翻拍照片內容，顯非被告與蕭美玉之對話，蕭美玉所指毒品來源，絕非被告云云。惟被告於警詢及偵查中均供認上開LINE訊息內容確為其與蕭美玉間之對話無訛，並自承係以門號0000000000號行動電話登入LINE收發該等訊息，業如前述，事後於審判中翻異前詞，改稱上開對話非其所為云云，已難採信。至被告於106年3月22日為警查獲後檢視其所持用之門號0000000000號行動電話內存LINE相關紀錄，固足見被告當時在網路通訊軟體LINE使用之帳號名為「林曉彤」並附其照片，此有員警蒐證翻拍照片在卷可稽（見106年度偵字第3139號卷第15頁上方照片2張所示被告LINE帳號內登錄之「個人資料」），而與上開蕭美玉LINE翻拍照片所示對話者使用之帳號「林祖君」互核不符，然吾人就自己使用之LINE帳號之「個人資料」（包括對外顯示之使用者名稱及照片），本即有隨時改動之權，在其上登錄暱稱、假名、化名而不對外顯示本名，均無不可，是否另附自己照片，亦屬個人自由，被告容或於105年5月17日販毒予蕭美玉之後，將其LINE帳號使用者名稱由本名「林祖君」改為化名「林曉彤」，並添附其頭像照片，事屬平常，實難僅憑其為警查獲時所使用之LINE帳號顯示之使用者名稱及照片，與上開蕭美玉LINE對話者所示個人資料不符，即遽為有利於被告之認定。
況由卷附員警自上開蕭美玉行動電話中蒐證翻拍之照片以觀，案發時與蕭美玉對話之LINE帳號名稱「林祖君」之人所使用之行動電話門號，確為被告所持用之0000000000號（見106年度他字第945號卷第52頁右下方照片影本顯示蕭美玉行動電話內存「電話簿」中「全部聯絡人」項下確有「林祖君0000000000」之紀錄，此與本院調取上開蕭美玉另案卷證內之臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第5985號卷第39頁右下方照片影本相符〈後者因影印品質較佳，故其內容較為清晰，業經本院影印後附卷，可資參照，見本院卷第345頁〉），益證上開與蕭美玉LINE對話之人確為被告無訛，前揭被告及辯護人所辯均不足採。
㈧辯護人雖另稱：上開LINE對話顯示蕭美玉於105年5月17日最
後傳訊「姐我倒了你睡了的話我回去了喔」予被告，足見2人並無見面，更不可能交易毒品云云。惟依前揭被告、證人蕭美玉、董慶芬於警詢及偵查中所述，蕭美玉係先以LINE聯繫被告，而後帶同董慶芬抵達被告住處樓下，再打電話聯繫被告，由被告下樓引領蕭美玉、董慶芬至其住處內，辯護人徒憑上開隻言片語，逕謂被告與蕭美玉嗣後並未見面云云，亦不足採。
㈨證人蕭美玉於偵查中雖證稱：當天拿到兩錢海洛因，是分兩
小包裝，但只給被告1錢價款19,000元，尚欠被告19,000元云云（見106年度偵字第3139號卷第153頁），而與其先前兩次警詢時（即106年3月3日、21日）所述不同，然其與被告於警詢時所述當日交易毒品之數量（1錢）及價金（19,000元）既屬相符，又與證人董慶芬於警詢及偵查中指證其見聞蕭美玉與被告間買賣之毒品數量（1錢）互核吻合，且海洛因乃違禁物，價高、取得不易，衡情被告應無先行交付海洛因2錢而同意蕭美玉賒帳高達19,000元之理，故證人蕭美玉於先前警詢時所稱購毒數量及價額，較為可採，其於偵查中所為此部分證述，容或係因案發時日已久、記憶有誤所致，要難執此逕認其所為證述全部不足採信，辯護人據此質疑證人蕭美玉證言之真實性，亦非可採。至證人蕭美玉雖於108年10月21日原審審理時翻異前詞，先改稱係與被告合資購毒云云，後又證稱：是拿錢給被告，被告幫我去拿毒品，所以我不知道這樣算是合資或是跟被告買；如果我拿錢請被告幫我拿毒品時，我不清楚被告會不會出錢一起買毒，我拿錢是就我的部分，被告可能會湊著一起去拿；我不太記得105年5月17日花多少錢拿毒品，19,000元或是多少，好像錢不太夠，真的忘了；也不記得當天有無到被告住處，當天拿多少毒品、多少價金，真的忘了；印象中應該是有拿到毒品，但不記得幾包云云（見原審卷第175至183頁），然其於警詢時既已就本案毒品交易情節證述甚詳，此部分證述又核與被告於警詢時自白暨證人董慶芬於警詢及偵查中證述內容大致相符，自屬可採，其於原審審理時之證言，顯屬臨訟迴護被告而避重就輕之詞，尚難採信。
㈩至證人蕭美玉於偵查中雖另證稱：我、董慶芬離開被告住處
時，都是我開車，所以我將海洛因交給董慶芬保管，回到我家之後，董慶芬就把海洛因還給我云云（見106年度偵字第3139號卷第154頁），而證人董慶芬固未曾證述及此，然為他人保管持有海洛因，事涉犯罪，本案司法警察詢問及檢察官訊問證人董慶芬時，既未特別針對此節加以查問明白，證人董慶芬容或係因慮及自身利害關係而不主動證述及此，亦屬人情之常，要難執此逕認證人蕭美玉、董慶芬之證詞均不足採，辯護人此部分所辯，自屬無據。
另證人董慶芬雖於原審審理時翻異前詞，改稱：當時沒看到
毒品，於警詢及偵查中受蕭美玉指使而指認被告販毒云云。然其於警詢及偵查中始終指證其當時親見蕭美玉向被告購得海洛因1錢，並將1小疊鈔票交付被告，其不知所謂「1錢」之確實重量為何，亦不知該疊紙鈔金額為何等情，業如前述，苟蕭美玉確有指使證人董慶芬誣陷被告，為入被告於罪，衡情應於事前即與證人董慶芬就被告販毒之數量及價格等基本事實加以串證，製造其等所言一致之假象，然證人董慶芬竟無法陳明被告與蕭美玉當時交易毒品之確實重量、價格，此已顯與一般串證之情形迥異。況證人董慶芬於原審審理時證述：確曾陪同蕭美玉至被告福元街住處找被告2次，1次是在被告外面附近便利商店等候，另1次有上去被告家裡，且蕭美玉在被告家中有拿1小疊鈔票等語（見原審卷第244至248頁），此與其於警詢及偵查中所述情節互核相符，其於原審審理時卻只針對蕭美玉至被告住處有無取得海洛因乙節翻異前詞，顯係迴護被告而避重就輕、故為不實證述，其於原審審理時所述上情，自難採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定業於109年
1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其法定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品之行為，與事後販賣第一級毒品之行為，有法條競合關係，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣桃園地
方法院分別以98年度審訴字第724號判處有期徒刑9月、5月、98年度審訴字第2334號判處有期徒刑9月、5月確定，並以98年度聲字第4548號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，後與另案應執行之有期徒刑1年11月接續執行，於101年5月8日假釋出監並付保護管束，於101年10月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪，其經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又犯同條例之販賣第一級毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯販賣第一級毒品罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，從而，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告販賣第一級毒品，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫
，本不宜輕縱，然其販賣毒品之對象、次數俱屬單一，犯罪情節、惡性及危害社會之程度較輕，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後減之。
㈣原審認被告販賣第一級毒品予蕭美玉，事證明確，而予論罪
科刑並為犯罪所得沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律，已有未合，復謂被告於前案徒刑執行完畢後5年內再犯本案之罪，難認有何特別惡性云云，亦有違誤。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖屬無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤爰審酌被告正值壯年，明知海洛因具有成癮性及危害性，仍
販賣牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，犯後雖曾坦承犯行，然嗣後又飾詞卸責、否認販毒，未見悔意，態度難謂良好，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販毒之對象、次數、毒品數量及價格、犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈥末查被告行為後，104年12月30日修正公布刑法關於沒收之規
定，業自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，揆諸前開說明，沒收新制施行後，毒品危害防制條例有特別規定者，自應優先適用，如無特別規定，則回歸刑法沒收章之規定。本案被告販賣第一級毒品所收取之價金19,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告持用之門號0000000000號行動電話，固屬供其犯罪所用之物，然既未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國110年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。