裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第89號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告吳清○（真實姓名年籍住居所均詳卷）選任辯護人 陳敬穆 律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第90號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣吳清○與代號AD000-A109508號（起訴書、原判決均將代號誤載為「ADO00-A109508」）號女童（民國105年1月間生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）之母（代號AD000-A109508A號，真實姓名年籍詳卷，下稱A母）前為男女朋友。吳清○明知A女為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於109年9月17日上午，在A母住處（正確地址詳卷，下稱本案住處）房間內，將A女拉上床，並褪去自己全身衣物，強壓A女頭部靠近其生殖器後，違反A女意願，將其生殖器塞入A女口中而性交得逞，且以棉被蓋住A女身軀以掩飾上開行為。嗣經A母聽聞A女哭喊求救後進房查看，始悉上情。
二、案經A母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定自明。準此，本判決關於被害人A女（下稱被害人或A女）、告訴人A母（下稱告訴人或A母）之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
貳、證據能力
一、證人之供述證據筆錄部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。次按我國刑事訴訟通常程序之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序。對於卷內證據資料有無證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判決所為判斷之拘束（最高法院107年度台上字第2248號判決意旨參照）。又被告或辯護人於審判期日言詞辯論終結前，固得以言詞或書面，就被告以外之人於審判外之陳述，向法院聲明異議，爭執該傳聞證據之證據能力。惟被告或辯護人於言詞辯論終結前，雖曾爭執證據能力，然最終已表示對證據能力無意見者，既經被告或辯護人審酌考量，自應以其最後之表示為準，認其並未聲明異議，若符合刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力（最高法院101年度台上字第5672號判決意旨參照）。據此，當事人或辯護人於第一審縱爭執證據之證據能力，然在第二審程序調查證據時，認該項證據之存在於該訴訟中對己方並無不利之情形，自非不得重新就該項證據之證據能力表示意見而行使其處分權，此時，第二審法院應重新審認其證據能力之有無，先予敘明。
(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均表示沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第118至123、169至171頁）；上訴人即被告吳清○（下稱被告）及原審辯護人雖曾於原審表示A女、A母於偵查之證述未經被告對質詰問，無證據能力云云（見侵訴字卷一第21、30頁），惟證人A女、A母業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵，且被告於本院準備程序、審理時委由辯護人代為表示證據能力意見，辯護人均表示沒有意見、辯論時表示意見等語（見本院卷第118至123、169至171頁）而不再爭執此等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證人A女、A母此部分供述證據筆錄製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。
(三)至證人A女、A母於警詢之證述，因本院並未執此等證據作為被告有罪之判斷（僅作為彈劾證據），爰不贅述此等證據有無證據能力，併予說明。
二、A母所拍攝照片有證據能力
(一)按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第1401號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨參照）。又「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：……二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，刑法第315條之1第2款固有明文，惟此款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立。據上可知，私人為蒐證目的而拍攝照片，原則上無證據排除法則之適用，惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反刑法第315條之1規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力。
(二)A母所拍攝之被告照片（見偵字卷第117至126頁），為A母在本案住處主臥房所拍攝，且拍攝被告全裸趴於床上照片之時點確為109年9月17日上午10時07分，此觀告訴代理人所提手機顯示照片詳細資料自明（見偵字卷第119頁）；又證人A母於原審證稱：該照片為我聽聞A女哭聲及求救，衝去房間未見A女，只聽見棉被裡有哭聲，始拍攝存證之照片，拍完照我把棉被掀開，A女才逃出來等語（見侵訴字卷三第93至95頁）；參諸被告前對A母提告妨害秘密罪嫌部分，亦經臺北地檢署檢察官以110年度偵字第5698號為不起訴處分確定，有臺北地檢署檢察官110年度偵字第5698號不起訴處分書在卷可按（見本院卷第133至136頁）。勾稽以上，A母拍攝此等照片並非國家機關基於公權力之行使，係為蒐集被告對A女性交犯行證據，作為訴訟上使用，始拍照存證，非屬「無故」，亦非出於不法目的，自無觸犯刑法第315條之1妨害秘密罪可言，此等照片與違法所取得證據有別，自不能僅因未經被告同意拍攝，即適用刑事訴訟法證據排除法則之相關規定而排除證據能力。再此等照片為A母持手機以科學、機械之方式予以擷取拍照存證，並非偽造、變造所取得，亦無證據顯示拍攝當時被告有遭強暴、脅迫、恐嚇、詐術或其他不法行為的對待，復經本院依法踐行調查證據程序，自具有證據能力。被告、原審辯護人主張此為私人非法犯罪所取得證據，無證據能力云云（見侵訴字卷一第22、30頁），難認有據。
三、本判決所援引其他文書、物證，因檢察官於本院準備程序、審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第118至123、171至183頁），被告於本院準備程序、審理時委由辯護人代為表示證據能力意見，辯護人均表示沒有意見、辯論時表示意見等語（見本院卷第118至123、171至183頁）而對該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。
參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於其與A母曾為男女朋友之情固坦認在卷，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我絕對沒有對A女做這些事情，都是A母胡說八道，完全沒有這件事情云云。
二、本院之判斷
(一)證人A女就本案經過證述如下：
1.於偵查證稱：「（問：你為何跟警察說爸爸是壞人？）發生……」、「（問：有什麼你不喜歡的事情嗎？）我也不知道」、「（問：爸爸有對你做什麼事嗎？有摸你嗎？）我爸爸有打我的手，抓我的脖子，捏我的手，打我的腳，還有爸爸把我的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方」、「（問：爸爸把你的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方，他有穿褲子嗎？）沒有穿褲子，只有穿內褲」、「（問：有把東西伸進去你的嘴巴裡面嗎？）有」、「（問：是什麼東西？）我只看到好多毛」、「（問：位置是在他尿尿的地方嗎？）對」、「（問：這種情形有很多次嗎？）（不語）。（專家證人答：這個年紀可能對次數沒辦法回應。）」、「（問：媽媽在做什麼？）媽媽在煮飯，媽媽在洗衣服，媽媽在掃地」、「（問：那時在哪裡？）在媽媽房間裡面」、「（問：那爸爸在哪裡？）也在媽媽房間」、「（問：爸爸把尿尿的地方放進你的嘴巴時，媽媽在哪裡？）媽媽在煮飯」、「（問：後來媽媽知道這件事嗎？你跟媽媽說嗎？）我只告訴媽媽」、「（問：爸爸把你的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方時，爸爸有說什麼嗎？）他把尿尿的地方塞進我的嘴巴，我看到很多毛，還有臭臭的味道」、「（問：你嘴巴有沒有不舒服？）脖子跟手都不舒服，嘴巴也覺得臭臭的」、「（問：爸爸把他尿尿的地方放進你嘴巴，他有說話嗎？）沒有」、「（問：爸爸把他尿尿的地方放到你嘴巴時你有大叫或哭嗎？）我有哭」等語（見他字第13172號卷第30至31頁）。
2.於原審證稱：「（問：妳喜不喜歡爸爸？）不喜歡」、「（問：為什麼不喜歡？）因為爸爸很壞」、「（問：爸爸為什麼很壞？）因為他把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉被蓋起來」、「（問：爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉被蓋起來的時候，媽媽在哪裡？）廚房裡面煮飯」、「（問：爸爸是先把棉被蓋起來，還是先把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方？）先把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，才把棉被蓋起來」、「（問：爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，再把棉被蓋起來，妳當時覺得如何？）感覺不能呼吸」、「（問：媽媽有去救妳嗎？）有」、「（問：媽媽怎麼救妳？）媽媽在廚房煮飯，聽到哭的聲音，就馬上進來房間，媽媽把棉被拉開，然後我出來房間」、「（問：妳剛才說妳感覺不能呼吸時，妳跟爸爸穿什麼衣服褲子？）爸爸沒有穿褲子、沒有穿衣服，我有穿裙子、有穿內褲」、「（問：妳剛才說妳會怕爸爸，為什麼妳會怕爸爸？）因為爸爸用手指頭伸進去我尿尿的地方」、「（問：爸爸用手指頭伸進去妳尿尿的地方時，妳和爸爸身上有無蓋棉被？）沒有，爸爸穿衣服跟穿內褲而已」、「（問：爸爸把妳嘴巴壓到他尿尿的地方，用棉被蓋起來時，妳的身體整個都在棉被裡嗎？）對」、「（問：那爸爸有整個身體都在棉被裡嗎？）爸爸的身體不是」、「（問：爸爸的身體有哪些部位在棉被裡？）爸爸身體不是在棉被裡，爸爸只有蓋棉被，然後我在棉被裡面」、「（問：姐姐睡在哪裡？）姐姐睡在她房間」、「（問：妳睡在哪裡？）我睡在我房間」、「（問：妳房間是不是就是跟姐姐一起的房間？）不是，姐姐睡在姐姐房間，我就睡在我房間，媽媽都跟我一起睡」等語（見侵訴字卷三第74至78頁）。
3.據上，A女於偵查及原審均證述被告有將生殖器放入伊嘴巴，當時A母在廚房煮飯，A母因聽見伊哭叫求救而過來將蓋住伊之棉被掀開，並解救伊之情明確。
(二)A女上開證述，有下列事證足資補強
1.證人A母之證述
(1)證人A母於偵查證稱：我會知道這件事是因為9月17日我聽到A女哭，我跑進房找不到她，因為被棉被蓋住，我拉開棉被看到A女被壓在被告性器官位置，被告性器官有塞進A女嘴巴，我馬上拉A女起來，A女臉哭的紅紅的，被告裝睡覺都不講話，我說「已經很多次了，你都沒有改」，我拿手機拍被告沒有穿衣服、還有把A女頭壓到被告尿尿的地方的相片，因為很多次了，先前我都沒有拍，後來有拍到等語（見他字第13172號卷第32至33頁）；復於原審證稱：「（問：妳現在在臺灣，是否有兩個女兒與妳同住？）是」、「（問：妳家住處格局如何？幾房幾廳幾衛幾陽台、大約幾坪、大小？）共18坪，有兩個睡覺的房間、一個浴室、一個客廳跟一個廚房」、「（問：被告109年9月17日當天早上在妳家時，妳家還有哪些人在？）我跟小女兒兩人在家而已」、「【問：（提示109年偵字第28498號卷第9頁告證2、11頁告證3照片）這兩張照片是妳拍的嗎？】對」、「（問：此拍照地點、照片中人為何？）是我的主臥房，照片中人是在庭被告」、「（問：請再說明妳發現本案的情形？妳如何發現的？）當時我在廚房聽到我女兒的哭聲跟求救聲，聽她哭聲我才跑進去的」、「（問：妳是聽到哭聲還是求救聲才跑進去？）哭跟求救都有」、「（問：妳進去後做什麼？）一進來時就看不到我女兒，但聽到棉被那有個哭聲。我先拍告證2那張照片，拍完我才去把棉被打開，我女兒逃出來。一剛開始被告是這個姿勢（指告證2照片），我拉開棉被、我女兒逃開時，被告就整個趴下去，繼續睡覺」、「【問：（請提示109年偵字第28498號卷第9頁告證2照片）照片中妳女兒在哪？】我女兒當時嘴巴、整個臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的方向」、「（問：那妳怎麼知道被告對妳女兒做什麼？）但我之前有看過被告把我女兒的嘴巴壓到他生殖器部位很多次，我曾經也拍過照，但被被告刪掉」、「（問：當時A女有無穿衣服跟褲子？）我女兒穿裙子，裡面有穿內褲，被告就跟照片一樣沒穿衣服，因為我看到他沒穿衣服才拍照的」等語（見侵訴字卷三第90至96頁）。
證人A母業已證述於109年9月17日當天聽到A女哭泣及求救聲後進入房間，打開棉被看到被告將其生殖器放入A女嘴巴內，當時A女的腳是在被告頭的方向等情綦詳。
(2)證人A母就該日（109年9月17日）所見情形之前後證述一致，並無明顯矛盾不符之處。且由A母所提當時目擊所拍攝照片以觀，被告乃全裸未著衣物，呈現側躺狀，被告身軀前側蓋有棉被，棉被自被告腋下蓋至臀部上方及腿部（見偵字卷第71頁），亦與證人A母及A女所證本案情節相吻合。參諸證人A母於原審證稱：「（受命法官問：
妳有無發現，被告除曾經將下體放到妳女兒的嘴巴裡以外，還有其他方式的侵犯行為？被告有無曾經用手去抓女兒的下體？）用手插入我女兒那個地方我是沒看過，但我看我女兒每次都用手遮住她私密處，我問她她才說的，我沒親眼看過」等語（見侵訴字卷三第140頁），於法院訊問被告有無以手指插入A女下體乙節證稱並未看過，倘A母係為求挾怨報復被告而提出本案告訴，大可順勢證稱被告有以手指插入A女下體之情，惟證人A母對此部分事實仍證稱沒看過，堪認證人A母對未親身見聞之事，並無刻意誇大渲染之情，亦非為陷被告入罪而為不實論述，所為證述當可採信。另觀諸證人A女及A母上開證詞，伊等就被告當天身上沒有穿衣服，及A女有穿裙子、內褲，被告有將生殖器塞入A女口中，並用棉被蓋住A女，A女呼救後A母始趕來解救A女等情互核相符，據此，可認證人A女、A母所言，並非出於虛捏。
2.證人A女於原審審理時所繪製圖畫證人A女於原審交互詰問過程中自行繪製圖畫2張，經司法詢問員告知原審後（見侵訴字卷三第80頁），原審當庭將該等圖畫提示後附卷（見侵訴字卷三第107至108頁），就A女所繪製上開圖畫觀之，其中1頁內容為「1男性將生殖器放入另1人（身軀狹小應係孩童）口中，孩童身體完全被棉被所覆蓋，2人頭的方向上下相反」，另1頁則是許多憤怒、尖銳之圖像塗鴉。而證人A女所證109年9月17日當日情形，乃被告將其生殖器放入A女口中時，有用棉被蓋住A女等情，A母對於伊所見情節則描述稱「掀開棉被，我女兒當時嘴巴、整個臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的方向」等節，是證人A女、A母對當日情形及被告、A女身軀方向所為描述，與A女於原審作證所自行繪製圖畫相符。苟A女未身歷其境，何以能在未經他人指導情形下，當庭描繪出與所證述情景完全一致之內容，益證A女證稱被告有將生殖器塞入A女口中，再用棉被覆蓋在A女身上等情，當屬非虛。
3.證人即拉第石心理諮商所諮商心理師洪 桃美 於原審之證述
(1)按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人2人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定兒童陳述之真實性，以為補強。兒童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照兒童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定兒童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如兒童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害兒童指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害兒童之證言之可信性（最高法院103年度台上字第4285號判決意旨參照）。次按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院111年度台上字第1580號判決意旨參照）。易言之，被害家屬或社工人員轉述被害人陳述之被害經過，固屬傳聞證據，而非屬適格之補強證據；然被害家屬就被害人案發後身心之反應狀況（如：被性侵害向親人或同學泣述事實經過、被性侵害後出現模仿被告行為之違常猥褻行為），或社工就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，均屬於親身見聞經過之證人性質，係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為補強證據。故若有證人陳述於案發後所親見被害人之身體跡證或其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。
(2)證人A母於原審證稱：「（問：目前是否仍持續做心理諮商？）是」、「（問：多久去一次？）每週」、「（問：109年9月17日本件案發後，A女事發後有無何情緒反應？）晚上睡覺時一直哭，對陌生人有點抗拒，帶她去公園時，她看到其他小孩也有點抗拒」、「（問：妳有看過A女情緒恐懼時的樣子嗎？）她睡覺時半夜會突然醒過來、嚇醒，突然手腳好像把一個人推開、然後大哭」、「（問：是什麼原因讓你持續帶A女去做心理諮商？）因為去心理諮商後，女兒情緒上有些好轉，比如晚上睡覺也比較安穩，對人與人之間的接觸也比較不那麼害怕了」等語（見侵訴字卷三第141至142頁），可知A女有接受心理諮商之情。
(3)證人 洪桃 美於原審證稱：A女第1次諮商過程，口中就講她爸爸，有用手弄她尿尿的地方，邊講邊用她的手一直抓她的下體，也跟我說她尿尿的地方會痛，很多次一直在摸、抓她的私處，A女聲音是上揚的，很高，不是尋常的語氣，比較激動，語速都變很快，可以感受她情緒變化是很大的，A女非常接近受創的語言；第2次諮商過程，以A女中班的年紀，通常小女生進到我的沙遊室玩的都是扮家家酒，為什麼我覺得她異常，因為她丟進來沙箱裡的東西真的過多，表示她的情緒很混亂，而且她玩的真的不是扮家家酒，她玩的一直是打壞人，第1回合就有明確講爸爸是壞人，然後她一直要把壞人弄死，一直打鬥，就心理師專業上來講，她就是要在這個沙遊室裡反抗、抵抗，現實環境裡她年紀小，很有可能比較沒辦法去反抗，但在安全的沙遊室裡，她就把她的內在表現出來；第3次諮商過程，諮商所接待區也有其他小孩，她特別不敢靠近小男生，她在這個階段裡出現俗稱的退化行為，會退縮、害怕、緊張，她就會逃離她喜歡的東西，就是那個遊樂設施。在我那邊我也會觀察到她比較不敢靠近有小朋友的地方，特別是男生等語（見侵訴字卷三第389至391頁）明確。
(4)就證人A母所證：A女案發後，半夜會一直哭，抗拒陌生人及其他小孩，睡覺會突然嚇醒，有推開人的行為，因此A母每週會帶A女進行諮商治療等情，並參酌證人 洪桃美 所證稱：A女在沙遊治療過程，所出現的舉動異於同齡小孩，會有想玩鬥毆、憤怒、打倒壞人的遊戲，情緒混亂，提到被告對其抓下體的行為聲音語調上揚、激動，接近受創語言等節勾稽觀之，可知A女於案發後，確實出現情緒激動、驚嚇等異常生理反應，此與一般性侵害被害人反應相符。就證人A母、洪桃美所證A女案發後情緒反應之客觀情狀，與證人A女之證述得以相互印證，自可作為證人A女證述憑信性之補強證據，證人A女證述之可信性極高，確非虛構。
4.A女自110年1月26日起接受心理諮商之諮商紀錄摘要表A女自110年1月26日起在拉第石心理諮商所進行15次諮商，諮商紀錄摘要略為：(一)110年1月26日第1次諮商，案主（即A女）拿了機器人和1個坐在船裡的男人、恐龍當壞人，然後安排坦克軍隊來攻擊它們，案主用3個十字架埋葬被弄死的人；第2個動態沙遊段落，案主不斷拿「蟑螂」、「蝙蝠」、「一個男性壞人」被恐龍「咬死」，「媽媽帶著女兒（母女都穿著裙裝，很類似案母女的衣著）站在坦克車上」去攻擊「壞人」……，co提問「家裡有沒有像這樣的壞人？」案主提到「案父用手弄她尿尿的地方（案主一直用手抓著她的下體）」、「尿尿的地方會痛」、「壞人搬走了」（案主可以明確說出媽媽會保護案主、因為爸爸會用手弄她尿尿的地方、很痛）；案主在提到「案父的部分，語音上揚、語速變快，可以感受到案主的情緒變化」，小結：需持續評估案主的受創程度，因案主有出現性侵害的相關言行特徵「過度的性語言和性舉動」、「害怕特定的成人/爸爸」、「睡不安穩，雙手一直緊抓私處，做噩夢並哭喊」。(二)110年2月19日第2次諮商，小結：案主的性創傷，讓她的沙遊內容不像同年紀的女孩在玩扮家家酒，反而都在重複玩著「治死壞人」的打鬥遊戲，這當中的情節也都要有「警察」出來保護案主。(三)110年3月12日第5次諮商，案主出現5次抓自己下體的動作，案主似乎還是較無法適應活動室裡有其他正在進行活動的人和聲音的存在，故須持續釐清因性侵事件毀損案主接觸人群的能力有多嚴重，這也吻合案母提到案主自受創後不敢再去公園玩的退化現象。(四)110年3月19日第6次諮商，案主出現3次抓自己下體的動作，案主仍玩的是「機器人」，而不是小女孩會玩的「家家酒」，可能在投射自己受創，希望變身為「不會受傷或是很有力氣的機器人」。(五)110年4月23日第10次諮商，用鏟子挖沙子埋曾被警察載走、最後決定把它埋起來的「壞人」，案主似乎透過沙遊讓她自己來懲治這些很壞的壞人，也是礙於年紀上的語言還不夠純熟，無法讓案主可以侃侃而談她內心裡的受創，只能透過「沙箱遊戲治療」來呈現她內心的情感和內在語言。(六)110年4月30日第11次諮商，經過這段時間的知動訓練，案母也正向回饋案主「去公園玩也不再畏懼人群，敢跟著其他小朋友的後面爬階梯和溜滑梯」、「案主抓自己私處的頻繁度也有些減緩」。諮商總報告：因被性侵、加上案母是外配的親職功能較無法融入臺灣文化，導致案主的身心靈發展都有落後，案主初期的諮商歷程明顯呈現PTSD，受創後的案主在語言表達、人際互動及能力表現等議題上出現發展停滯現象。透過沙箱遊戲治療及部分知動訓練來提升案主的身心發展任務，雙管齊下的諮商目標期能改善案主的創傷後壓力症候群，並賦能案主可以融入校園生活，建議須進行下階段心理諮商，次數至少10次，因案主仍有PTSD相關症候群的議題，需要協助案主適應重回幼稚園的生活，並引導案主可以用語言表達自己的需要來改善人際互動等節，有拉第石心理諮商所110年10月22日函所檢附諮商紀錄摘要表在卷可按（見侵訴字卷三第45至63頁）。另依證人洪桃美前揭證述內容，在在顯示A女所流露出害怕被告、人群及晚上睡眠不佳之情，則A女顯然出現「對於案件（即創傷事件或刺激源頭）之反覆噩夢（recurrentdistressingdreams）；對於刺激源持續逃避（persistentavoidanceofstimuli）；以及顯著警覺性與反應性增加（markedalterationsinarousalandreactivity）」之情形，堪認A女於案發後確實出現創傷後壓力症候群症狀。而A女於15次諮商過程，漸漸能夠平復憤怒、混亂情緒，也從一開始行為退化、害怕人群，逐漸適應與人接觸之生活，堪信A女確曾遭受性侵害無誤。
5.上開1.至4.所示事證既與證人A女所為證詞相互印證，自得為補強證人A女證詞憑信性之證據，證人A女所證非屬虛構，且與事實相符，堪以信實。
6.至證人A女雖於偵查時稱被告對伊為本案行為時「有穿著內褲」，然證人A女既證稱被告當時將「尿尿的地方」放入伊口中，衡情被告應係已脫去內外褲。況A女受侵害時年僅4歲，實無從期待A女能清楚、完整表達被告在案發當下之連貫動作中所著衣物情形及變化。據此，當不能因A女陳稱被告當時身著內褲乙節，與A母證詞及A母所提供照片有所扞格，即遽認A女之證述不可採。又證人A女於偵查及原審均證述被告有將生殖器放入伊嘴巴，當時A母正在廚房煮飯，因聽見A女哭叫求救而過來將蓋住A女之棉被掀開，因而解救A女，前後證詞大致相符，該情節倘非A女親身經歷，要難為此詳細且前後甚為一致之證述。且A女對於家中房間安排等情均能自行陳述，核與證人A母此部分陳述相符（見侵訴字卷三第91頁），顯見證人A女對問題理解及表達均具有相當能力，亦能明確證稱伊不喜歡被告對之所為行為，並有上開事證可為補強證人A女之證述內容為真正，勾稽以上，證人A女所證被告有將生殖器放入伊嘴巴，當時A母正在廚房煮飯，因聽見A女哭叫、求救而過來將蓋住A女之棉被掀開，因而解救A女之情，堪信為真。
(三)上開諮商紀錄固未特定A女遭被告性侵之模式為何，並描述A女於諮商過程中有抓自己下體之行為舉動，惟查：
1.證人A女於原審證稱：爸爸有把我嘴巴壓到他尿尿的地方，也有抓我的手，用手指頭伸進去我尿尿的地方；我怕爸爸是因為爸爸用手指頭伸進我尿尿的地方等情（見侵訴字卷三第
72、76頁），是證人A女於原審確證稱被告除了將生殖器塞進伊口中，另有以手指伸入伊下體，所證遭受侵害情節非僅一種。然A女僅4歲餘，尚屬稚齡，於諮商過程未能完整說出被告所為侵害模式，難認與常情有違。
2.本案轉介諮商之緣由，乃係因A女有明顯之性創傷反應，故承責社工將A女轉介心理諮商以協助創傷復原，此有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心110年12月21日北市家防性字第1103013490號函及檢附個案報告表在卷 可佐 （見侵訴字卷三第293至296頁），徵諸證人洪桃美於原審證稱：遊戲治療的功效是邊玩邊把她的內在感受、情緒、情感具體化擺出來，擺的過程我會跟她對話，加強她自我保護的部分，她的情緒我會有一點點的「催化」，假設她在打的過程中情緒是比較大的，我就會跟她一起加強口氣，讓她的情緒再更多出來，出來之後再回覆一個比較常態的情緒，所以語言上面有一點點正增強她，媽媽會保護你、也有警察會保護你、你也可以保護自己，來桃美老師這裡，桃美老師也會保護你，也就是在這個歷程裡她有自我療癒的部分，心理師扮演的角色就是陪同、同在、催化，再平復她的情緒，當然後面有1個「再保證」的言語給她，進行沙盤遊戲治療大概就是這3個歷程等語（見侵訴字卷三第396頁）。可知本案轉介A女心理諮商目的係為治療、平復A女心理創傷，並非以詳細調查被告犯行為目的。
3.證人洪桃美於原審證稱：我對A女的印象是她的下體很痛很痛很痛，她前面幾次的沙遊治療會講這部分，我不知道會不會那個痛是她身體記憶裡非常深刻的，所以她在幾個月的沙遊治療裡都是在講她身體記憶裡的痛，她沒有跟我提到這一塊，但她身體記憶裡的痛是真的在前面幾回合，她的肢體也有抓的部分。通常社工轉個案給我，都是很概要式地描述，細節部分我們很少討論，他們為了保留給我一個專業性上的判斷或治療，社工只會陳述他的遭遇大概怎麼樣，細節性的部分很少討論，我個人的作法是我希望保留孩子、受害者完全自主的空間，所以我通常也不會誘導或引導他去說，我都是跟隨、陪伴等語（見侵訴字卷三第397至398頁）。是證人洪桃美證稱A女下體的身體記憶很痛，可能很深刻，所以A女會講這部分；且社工轉介個案時，不會與諮商心理師具體討論個案案情之細節，以求諮商心理師能發揮專業，給予治療及判斷等節在卷，而諮商結論亦認A女確實有因性侵害而導致PTSD，自不能以諮商報告未提及被告有將生殖器塞入A女口中之情，遽認該報告與本案無關，是縱令諮商報告沒有提及本案犯罪事實，亦無從為有利被告認定。
(四)被告及辯護人所辯不足採信之理由
1.辯護人雖為被告辯護稱：A女長期與A母在一起，一定會受到語言或行為、認知的污染，以案發時A女年紀大概4歲之陳述能力跟記憶能力其實是很容易受到誘導，因為A女在第1次警詢也就是在109年10月7日案發不到1個月時講得非常清楚，她說分得出所謂屁股跟生殖器的差別、她沒有看過被告尿尿的地方也就是被告的生殖器，在事隔1年以後也就是原審交互詰問時反而翻異其詞，表示被告是將生殖器放到她嘴巴裡面，如果真的有這件事發生，1年以後應該記憶會非常衰退，不會這麼清楚而可陳述與警詢不一樣的內容，所以A女的陳述確實有受到影響。而此從心理報告也可以看得出來，因為心理諮商師在詢問A女說誰是壞人，A女表示說爸爸跟另外1個女生，心理諮商師問她為什麼、另外1個女生是誰、她為什麼是壞人，A女馬上表示說是媽媽告訴她的，也就是說對於角色辨識跟她的特性都會受到母親影響云云。經查：
(1)證人A女固於警詢陳稱：「他蓋著被子，我在棉被裡面，他再把我的嘴巴壓在屁股裡面」、「我的嘴巴碰到屁股，屁股髒髒的」、「（問：妳知道尿尿的地方在哪裡嗎？屁股是哪邊？）（被害人比女偵訊娃娃的尿尿的地方，男偵訊娃娃尿尿的地方）（被害人比女偵訊娃娃的屁股的地方，男偵訊娃娃屁股的地方）」、「（問：你有看過爸爸尿尿的地方嗎？）沒看見」等語（見偵字卷第21至22頁）。惟證人A女已於偵查證稱：爸爸把我的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方之情明確（見偵字卷第104頁），且證人A女於偵查及原審所證關於「被告尿尿的地方」、「看到好多毛」、「還有臭臭的味道」等用詞，均來自A女自己所描述，符合4、5歲孩童所使用語彙與理解能力，況證人A女於警詢除對被告將伊嘴巴壓往何處乙節之證述，與偵查、原審證述略有不同外，對於其他情節證述均相一致，且無論被告之屁股或生殖器，均屬被告下體部位，縱證人A女於警詢陳稱被告將伊嘴巴壓在屁股裡面云云，此無法排除是否A女初次面對員警詢問因緊張而一時記憶混淆所致。參諸證人A女於原審證稱：「（問：妳記得爸爸尿尿的地方是什麼味道嗎？）臭臭的味道」、「（問：妳覺得什麼東西是香香的味道？）花，或者是蜂蜜」、「（問：媽媽知道這件事情嗎？）知道」、「（問：媽媽有沒有跟妳說要怎麼回答這件事情？）我回答的是我自己知道的」等語（見侵訴字卷三第83頁），益徵證人A女於偵查及原審所為證述均係自行回答，尚難僅因證人A女於警詢所陳與偵查、原審稍有上開不符，即認證人A女證詞係受A母誘導而全不可採。
(2)證人洪桃美於原審證稱：「……我也不知道媽媽有沒有跟她講什麼，我這是很真實地記錄她跟我的對話，因為她說是媽媽講的話，那我也擔心，她已經來做心理治療了，在我的專業我不想讓她被『泡』在她受創的過程裡，我就制止媽媽，但媽媽跟我說她並沒有跟她講這些話，但這些話真的是她講的，她不會了解男女之間的感情，但若她的身體有受傷，她就是很清楚她身體受傷，所以在遊戲治療裡才有那些情緒跟那些遊戲的內容，她身體有沒有受傷，這在我的專業裡我是可以看得出來，我也可以感受到那個氛圍」、「孩子如果是被教導，他的語言內容就很像是背出來的。這個孩子是用自己的話，加上她的動作、玩出來的遊戲內容，我也回應您為什麼我在第2次孩子說『我媽媽講的話』，我也很擔心她會不會被污染，才會跟媽媽說你不要跟她講任何跟這件事有關的」、「我跟她在這7、8個月的諮商歷程裡，我沒有感受到她是被教導的，因為她的動作、遊戲內容、講出來的話我覺得是很直接的，不像是背出來的，因為背出來跟她自己講的話我覺得是有差異的」、「她遊戲出來的東西媽媽不可能教導她，我也沒有教導她，我們有上萬件的玩具，是她自己挑下來的，這是我從她心理的發展歷程，也很結構地看她的東西，媽媽並沒有進去遊戲間，只有我單獨跟她，每一回合都是這樣……」等語（見侵訴字卷三第399至400頁）。觀諸證人洪桃美上開證述，可知證人洪桃美雖擔心A女可能因為A母提及性侵情形，導致情緒受影響，因而有提醒A母不要跟A女說到案情，但A母表示自己並無跟A女講案情。而依照洪桃美與A女諮商中相處7、8個月所見，A女所陳述情形並無受到A母或他人的影響或教導，因為A女的情緒反應以及所說的話都是十分直接的，不是刻意「背」出來的，而且A母在遊戲過程都沒有進入沙遊室，A女所受創傷也是真實的。據此，難認A女有受A母誘導或影響之情。
(3)辯護人固又主張：A女歷次陳述都表示當時她在棉被裡面，媽媽在廚房煮飯，媽媽聽到她哭的聲音跑進來，如果當時A女在棉被裡，她應該看不到任何外面的狀況，怎麼會知道當時媽媽在哪裡，怎麼會知道媽媽在做什麼，這個如果不是媽媽事後告訴她，她怎麼會知道，是A女陳述受到A母影響云云。惟一般人之煮飯行為並非屬得瞬間完成之事，大多乃屬一段時間之延續行為，是A女知悉A母當時正在煮飯，難認與常情有違，無法以此推論A女所為證述乃係事後經A母告知。
(4)據上，A女於警詢所陳雖與偵查、原審略有不符，但無證據可認證人A女所為證詞係受A母誘導或影響，辯護人此部分所辯殊非可採。
2.辯護人又為被告辯護稱：A母對於當天所看到狀況之前後陳述不一，A母一開始表示有看到A女頭部「靠近」被告生殖器，之後改稱有看到生殖器放到A女嘴巴裡面，顯然完全不一樣；況A母跟被告間有相當嚴重感情糾葛，從107年之前一直到現在都是這樣子，A母既於作證時表示事發時她就表示一定要對被告提告，卻又放任A女繼續跟被告在同一個房間裡，她的舉措非常不合理，事後又持續跟被告聯繫，雖然A母表示是要跟被告討錢，但事實上2人之間根本沒有任何金錢往來；另A母於109年10月7日到土城按摩店找被告時，其實當時狀況是沒有任何異樣的，是聽到 林清 說跟被告已經在一起了，A母才勃然大怒表示說她要提告，當時被告還不明就裡問A母說要告什麼，A母馬上表示說你就等著看，顯見她是因為這個感情糾紛，A母提告動機非常有問題云云。然查：
(1)A母於警詢陳稱：109年9月17日早上9點，我聽到小女兒哭，他把棉被蓋起來，我把棉被打開，看到他用小女兒嘴巴碰他小鳥那邊等語（見偵字卷第31頁），與證人A母於偵查及原審所證伊於109年9月17日當天聽到A女哭及求救聲，進入房間，打開棉被看到被告將其生殖器放入A女嘴巴內等情一致，而A母上開不利被告證述可以採信之理由，業經本院論述如前；參諸A母本為外籍人士，並非以我國國語為母語，縱令A母已取得我國國籍多年而屬我國新住民，惟A母對於文意表達是否能如以我國國語為母語之人一樣正確，通譯於製作筆錄時有無字字斟酌精準翻譯，均非毫無疑問，是縱令A母證述稍有前開不同之處，亦難以此認定A母不利被告證述全不可採。
(2)被告於109年9月17日上午7時5分13秒持用行動電話（正確號碼詳卷）去電A母所持用行動電話（正確號碼詳卷），通話秒數為25秒；嗣A母於同日上午7時23分39秒撥打電話予被告，通話秒數為9秒等情，有台灣之星電信股份有限公司110年3月11日函所檢附被告及A母手機門號用戶資料、109年8月18日至109年9月30日雙向通聯紀錄等在卷可查（見侵訴字卷一第125至127、171頁），堪認被告與A母於107年9月17日上午曾電話聯繫。再被告於109年9月18日、19日、20日、21日、22日、23日均曾與A母以撥打電話或傳送簡訊等方式聯繫，此觀被告手機門號雙向通聯紀錄亦明（見侵訴字卷一第173至177頁），固可認A母於案發後數日內，均仍有與被告聯繫。就此，證人A母於原審證稱：我跟被告原本是男女朋友關係，於109年9月22日分手，會記得這個日期是因為當天我在新店做生意時，他有來找我要拿我的手機，要刪除我手機裡關於本案的一些照片，那次是最後1次他有來拿手機；被告曾在9月16日跟我借新臺幣5萬元幫他女兒繳學費，17日發生本案後，我們沒有來往了，但還有打電話，因為我要跟他要回那筆錢，19、20日案發後那幾天我打電話給他是想要回這筆錢，因為在17日那天我直接跟被告說這次我不會原諒他，我決定要提告，我後來先去 法扶 找律師，法扶才請我報警等語（見侵訴字卷三第86至87、133至134頁）。是A母雖於案發後數日均有和被告聯繫，但A母陳稱是因為之前有借錢給被告，想請被告還錢，2人已於109年9月22日分手等語，而A母確於109年9月24日後即未有與被告間之通聯紀錄，足見A母此部分所言，非無所據。參以A母與被告原為交往多年之男女朋友，A母並為新住民，相對而言，於臺灣可依靠之親友較少，是A母雖因本案對被告提告，但本於伊等交往多年之故而仍有其他需要聯繫事項（如金錢糾葛），非無可能，自不能因此即認A母之證述不可採信。
(3)A母曾於107年間對被告提出強制、恐嚇危安、侵入住宅、妨害電腦使用等告訴，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以107年度偵字第26755號為不起訴處分確定；於107年間對被告提出竊盜告訴，復以原諒被告為由撤回告訴；於110年間對被告提告違反保護令罪，經臺北地檢署檢察官以110年度偵字第11563、32602號為不起訴處分確定；於110年間對被告提出違反保護令、加重誹謗等告訴，經臺北地檢署檢察官以110年度偵字第87
32、13162號為不起訴處分確定等節，有新北地檢署檢察官107年度偵字第26755號不起訴處分書、臺北地檢署檢察官110年度偵字第11563、32602號不起訴處分書、110年度偵字第8732、13162號不起訴處分書及聲請撤回告訴狀等在卷可憑（見侵訴字卷二第19至21頁、侵訴字卷三第341至357頁）。惟證人A母於原審證稱：「（問：妳以前有沒有告過別人或打官司？）……在107年有告過當庭被告」、「（問：107年告完以後，妳跟被告是否仍為男女朋友，有約會，也有發生性關係？）的確是有，但是因為我告被告後，他曾威脅我，還有答應每個月要還我多少錢，所以不得已的狀況下，我仍跟被告維持男女朋友的關係，因為他還欠我錢」、「【問：（請提示原審卷二第21頁撤回告訴狀）為何撤回此告訴？】因為被告請我撤告，答應每月還我5至7萬，如果我繼續告他，他被關起來，他就沒錢也沒能力還款給我」、「（問：妳當初有請告訴代理人主張，妳撤回告訴的原因是因為被告用告證3所載這些言語恐嚇妳撤告，是否如此？）是」、「（問：妳既然有錄音，且主張是被告恐嚇妳，為何妳不呈上錄音檔，而是直接撤告？）因為被告曾跟我說保護令也沒有用，雖然有保護令，但警察沒有24小時跟著妳女兒，我女兒去上課時都是走路，被告說他會找人把我女兒的手腳剁掉」、「（問：為何在107或108年被告如此恐嚇妳後，妳仍與被告維持男女朋友關係？）因為他還欠我錢，他答應我每個月要還我多少錢」等語（見侵訴字卷三第121至129頁）。是據A母所陳之所以對被告提告後又撤回，乃因受被告恐嚇，及希望被告能如期還錢等語，至於其他案件經檢察官為不起訴處分，實與本案無關，尚無從因A母過去曾對被告提告案件業經檢察官為不起訴處分，即認A母證述不可採。
(4)證人 林清固 於本院證稱：我於107年見過A母，109年也見過，109年她是晚上12點來到土城青雲路店，她站在門口頭往裡面看，我就出去問她有什麼事，她就不理我，我就問她是不是要按摩？要按摩就進來按摩，她也是沒有理我，然後就頭往裡面看，然後我就進去叫被告，我們2個人就手牽手走出去，問A母說找被告有什麼事，我說被告已經是我老公了，我們已經結婚了，妳找他有什麼事嗎？然後A母就開始抓狂，就說你們是詐騙集團，我要告你們，然後被告就回她妳要告我什麼？A母就說「你等著看」連續講了好幾遍；109年9月17日那天我沒有去過被告家中；109年的時候，A母到板橋按摩店，放被告的裸照，相片是放在店裡，她走出去，我走進來，她就交代我們師傅說交給老闆娘，我就打開看了，我沒有親手從A母那邊拿到照片，我打開看就交給被告了等情（見本院卷第192至196頁），惟縱令A母看見林清與被告在一起時表明要對被告提告之情，亦無從執此反證A女、A母上開不利被告證述非屬真正，據此，證人林清上開證詞，仍無從為有利被告認定。
(5)準此，辯護人此節所辯，要無可採。
3.辯護人雖又以：從A母所提照片更可以證明被告是被冤枉的，因為從照片可看出棉被蓋到的位置其實就是被告腰部跟下半身部分，以A女跟被告當時身材狀況來看，如果A女是把頭靠在被告的生殖器位置，她的腳是在被告頭部這個位置的話，在照片裡面一定會看得到A女的腳伸出棉被，因為當時被告頭部就已經緊靠床頭，所以這個棉被裡面其實根本沒有A女，A女的身高根本沒有辦法放在這個棉被裡面，這個照片其實沒有辦法證明被告犯行云云為被告辯護。惟證人A母於原審證稱：一進來時就看不到我女兒，但聽到棉被那有哭聲，我先拍告證2那張照片，拍完我才去把棉被打開，我女兒逃出來，一剛開始被告是這個姿勢（指告證2照片），我拉開棉被、我女兒逃開時，被告就整個趴下去，繼續睡覺等語（見侵訴字卷三第94至95頁），且觀之告證1、告證2照片（見他字第13172號卷第9、11頁），顯然為案發後被告在床上之位置，當無從以此認定於案發時被告不能以棉被蓋住A女，是辯護人此部分所辯亦不可採。
4.辯護人於原審為被告辯護稱：A母一方面指控被告，一方面又說自己生病以後希望由被告來照顧A女，說法矛盾、不合常理云云。查A母於案發後繼續與被告往來，直至109年9月22日才與被告分手，且A母稱被告前已多次對A女為相同犯行，伊都沒有原諒被告，是因為怕自己發生事情的話，希望被告可以照顧小孩，直到這次才決定不原諒被告等語，此據A母於原審證述在卷（見侵訴字卷三第135至136頁），A母明知被告對A女為本案犯行，卻仍一再原諒被告，此與一般通常理性人之處事方式或屬有悖，惟A母因罹患癌症需手術治療乙情，有A母所提「刑事請求盡速開庭狀」在卷可佐（見侵訴字卷二第111至112頁），是A母證稱擔心如果自己「有事」，將無人照顧A女等情，尚非子虛。參諸A母為新住民，於臺灣親友相對較少，亦不無因此對於交往對象有心理依附關係或複雜情結而思慮欠妥之可能，遂未對被告侵害A女乙事即時報警處理。又A母坐視A女遭被告侵害之事而繼續與被告往來，未盡妥善保護A女之責，固甚不可取，然此仍屬A母個人行為，要不能據以作為對被告有利認定，附此敘明。
5.辯護人雖又主張：心理報告就是諮商師的作證內容，諮商師所證A女人際社交能力下降等等，其實這些判斷都是來自於A母告知諮商師說A女去公園時不敢跟其他同年紀的小朋友一起玩，是來自這樣的說明之後才做這樣的認定，她並不是直接觀察A女跟其他同儕之間的互動，所以我們認為包括心理諮商師的報告跟作證內容，其實也受到A母某程度影響，這部分也不能證明被告有本案犯行云云。惟證人洪桃美已於原審證稱：於第3次諮商過程，諮商所接待區也有其他小孩，她特別不敢靠近小男生，她在這個階段裡出現俗稱的退化行為，會退縮、害怕、緊張，她就會逃離她喜歡的東西，就是那個遊樂設施。在我那邊我也會觀察到她比較不敢靠近有小朋友的地方，特別是男生等語，業如前述，堪認證人洪桃美於本案對A女之心理諮商經過及所為判斷，確有親身見聞，並非來自A母告知，是辯護人此部分所辯，難認有據。
(五)被告、辯護人雖請求將被告及A母送法務部調查局進行測謊，以釐清被告及A母之說法何者為真，若無法對A母測謊，亦請對被告測謊云云（見本院卷第52、124、126、190頁），惟本案事證已明，且測謊鑑定僅具補強性質，無法作為認定被告有罪與否之唯一證據，無論被告通過測謊與否，亦無法以此認定其有無為本案犯行，參諸A母及告訴代理人均表示A母沒有接受測謊之義務，無對A母測謊必要等語（見本院卷第125頁），據此，本院認上開測謊鑑定部分，無調查必要，不予調查；再被告固於本院審理時請求傳訊 林宜萍 ，欲證明A母於111年7月13日曾前往找林宜萍破壞其與林宜萍之關係云云（見本院卷第169頁），然此顯與本案無關，亦無調查必要，均附此併敘。
(六)綜上，被告及辯護人前開所辯，難認可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、法律適用
一、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。查A女為105年1月間生，於被告行為時係未滿14歲之女子，有A女全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見偵字卷第45頁）附卷可憑，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然被告所犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制性交罪，為就被害人之年齡（未滿14歲）所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予說明。
二、被告雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第182號判決處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑10月，嗣經本院以106年度上訴字第2452號判決上訴駁回，再經最高法院以107年度台上字第4223號判決上訴駁回確定，於108年1月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第71至72頁）其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件為妨害風化案件，與本案妨害性自主犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均有不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本院認於其所犯妨害性自主犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所犯犯行所應負擔罪責，無加重其刑必要，至檢察官於本院審理時雖主張於本案依法應加重其刑云云（見本院卷第185頁），惟檢察官並未具體指出證明方法以供本院調查、判斷及裁量，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
伍、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告對未滿14歲之女子犯強制性交罪事證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告知悉A女年僅4餘歲，身心發育尚未健全，未能克制己身慾念，竟違反A女意願對之為性交行為，侵害A女性自主權，致使年幼之A女身心受創，必須定期接受心理諮商，更影響A女與人相處等人際發展，被告行為極非可取；且被告犯後非僅否認犯行，並一再撻伐A母人格及職業（見侵訴字卷三第415頁），就犯後態度方面難為對被告有利認定，並斟酌被告犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害，兼衡A母及檢察官於原審對於論罪科刑之意見，暨被告於原審自 陳智識 程度為專科畢業、從事電視購物及經營按摩店，需扶養2名女兒等一切情狀，量處有期徒刑8年4月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，原判決應予維持。
二、被告上訴無理由被告確有為本案犯行，業經本院詳述如上，另被告之辯解不可採，亦經本院一一指駁如前，是其猶執前詞而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、檢察官上訴無理由
(一)檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：被告否認犯行，又於110年3月2日前往A母與A女住處，在現場1樓逗留逾30分鐘；於同年月20日，被告在A母住處附近看到A母，便緊抓A母，A母嚇得大叫，引起路人注視，被告才放開A母。被告犯後至今對A母、A女未曾道歉，還一再辯稱一切均為A母唆使A女云云，原審量處被告有期徒刑8年4月，殊嫌過輕云云。
(二)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述。是檢察官循A母具狀請求上訴之意旨而指稱原審量刑過輕云云，為無理由，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國111年8月24日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。