裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第588號民事裁定
裁判日期：民國103年05月09日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第588號抗告人 劉翠淑 相對人 秋本 和子
秋本 大輔 川崎真弥秋本啟邦上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國103年4月11日臺灣臺北地方法院103年度全字第164號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣叁佰叁拾萬元為相對人供擔保後，相對人就其所有如附表一、二所示之不動產，於如附表一、二所示之假處分權利範圍內，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，此規定依同法第533條，於假處分程序亦準用之，然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定，應解為前開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院雖准抗告人假處分之聲請，惟抗告人對供擔保金額部分提起本件抗告，且尚未聲請假處分之強制執行，仍應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人於原法院聲請意旨略以：伊與相對人之被繼承人 劉焜滉 為姐弟，劉焜滉於民國（下同）101年4月23日死亡，而因伊與劉焜滉前欲共同出資購買房屋以供共同生活，於85年開始，以伊之自有房屋抵押向銀行貸款並以劉焜滉為連帶保證人，及伊之自有資金為來源，陸續以伊或劉焜滉名義匯款至劉焜滉名下帳戶，匯款金額共計新臺幣（下同）1,869萬元，嗣選定如附表一、二所示不動產後，即於90年5、6月間由伊及劉焜滉一人出資一半購買，而因劉焜滉為家中獨子，深得家人信任，且劉焜滉表示其具有理財專業，由其貸款能獲得較好之利率，遂與劉焜滉約定買受如附表一、二所示不動產時，將伊原有如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一借名登記於劉焜滉名下，並於90年6月14日辦理登記完成，嗣後由伊及母親搬至系爭4樓房屋居住生活迄今。上開借名登記之委任關係應於劉焜滉死亡時即消滅終止，伊自有權請求相對人即劉焜滉之繼承人返還如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一予伊。另劉焜滉生前因投資生活等需要，自85年起至死亡止，陸續向伊借款，伊之投資亦以劉焜滉之名義進行投資操作，是劉焜滉名義之投資所取得之股票及利益均為伊所有。因伊先前請求相對人出面協商返還系爭房地、股份及欠款等，相對人均置之不理，而相對人係居於日本，於台灣並無其他較具價值之資產，且相對人為脫免返還系爭房地之義務，委請 滿庭芳 地政士事務所之訴外人即 洪靜瑩 地政士，欲將如附表一、二所示不動產出售，並委請律師指稱伊無權占用如附表一、二所示不動產及更換門鎖，是如附表一、二所示不動產顯有遭相對人出售而致伊無法請求返還之急迫情事，非予假處分禁止如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一之移轉、設定及一切處分行為，不足以保障伊請求返還登記或是請求返還伊已支出之1,869萬元及利息之權益，否則伊即需前往日本強制執行，故確有保全強制執行之必要，如認釋明不足，願供擔保以代釋明之不足，爰聲請假處分，禁止相對人就系爭房地權利範圍之二分之一，除移轉所有權與抗告人外，不得為讓與、移轉、設定抵押或其他負擔，及其他一切處分等語。原法院以抗告人未釋明本件假處分之請求及假處分之原因，駁回抗告人假處分之聲請。
三、抗告意旨略以：依社會常情及實務案例，親人間之借名登記，本幾無何直接載明借名登記之文書可佐，然因購買系爭房地之資金，均係伊以自己之資金親自前往銀行匯款，始有保留相關之匯款單，且系爭4樓房屋更係由伊與母親長年居住，足以釋明伊確有匯款上千萬元購買而擁有如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一。又伊業於民事假處分聲請狀中詳述103年4月3日伊返回系爭4樓房屋時，發現門鎖遭人更換而無法進入，嗣經伊找尋鎖匠始能進入，嗣相對人更於103年4月9日委請滿庭芳地政士事務所之洪靜瑩地政士向伊表示相對人欲將如附表一、二所示不動產出售予第三人，且已完成簽約，要求伊及母親搬離等情，而將該洪姓地政士之聯絡地址及電話詳列於書狀中以供調查，抗告人已釋明本件假處分原因，並願供擔保補釋明之不足，爰請求廢棄原裁定，准將請求標的予以假處分等語。
四、按債權人就金錢以外之請求因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。又債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院20年抗字第336號判例意旨參照）。又釋明與證明於分量上未盡相同，凡當事人提出之證據，雖未能使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大致為正當，即應認已盡釋明之責，此與證明係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同。矧負釋明責任之人，苟能就得推認要件事實之間接事實為釋明，亦無不可，非以直接釋明要件事實為必要。法院審酌是否已盡釋明之責時，應通觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察（最高法院100年度台抗字第393號裁定參照）。而法院為附條件之假處分裁定，命債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人所受之損害，故法院定此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院48年度台抗字第142號、63年度台抗字第142號判例意旨參照）。至其擔保金額究竟如何始為適當，屬法院職權裁量之行使（最高法院96年度台抗字第9號裁判意旨參照）。另民事訴訟法第535條第1項規定：「假處分所必要之方法，由法院酌量定之。」而法院酌定假處分之方法時，應斟酌保全強制執行之實際需要，以能達假處分之目的為準則，倘逾越或未達假處分之目的者，均為法所不許（最高法院90年度台抗字第284號民事裁判意旨參照）。
五、經查：㈠抗告人主張其與相對人之被繼承人劉焜滉為姐弟，係各出資
一半購買如附表一、二所示不動產，並將其所有如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一借名登記予劉焜滉，故保有匯款單等語，業據其提出繼承關係說明圖、借款契約書、房屋借款約定書、匯款申請書、匯出匯款回條聯、建物登記謄本、異動索引、土地登記謄本等為憑（見原審卷第8至48頁），觀諸上開證據，可知抗告人與相對人之被繼承人劉焜滉確為姐弟，而抗告人確曾以房屋向銀行抵押借款，由劉焜滉則為其連帶保證人，抗告人並保有匯款人名義為劉焜滉，匯至同為劉焜滉名下帳戶之匯款單。復參酌相對人所委任陳世英律師事務所向抗告人所發之律師函（見原審卷第51至52頁），其內容提及抗告人與劉焜滉並無簽訂租賃契約乙節，及參酌抗告人主張其於90年6月14日辦理登記完成後，其及母親即搬至系爭4樓房屋居住生活迄今等情，雖抗告人所提證據上，未有借名登記、借名投資或借款等情事之記載，亦堪認依抗告人所提之證據，雖未能使法院達於確信之證明程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大致為正當，應認抗告人業已釋明本件假處分之請求。
㈡抗告人復主張其於103年4月3日返回系爭4樓房屋時，發現門
鎖遭人更換而無法進入，嗣相對人更於103年4月9日委請滿庭芳地政士事務所之洪靜瑩地政士向抗告人表示相對人已要將如附表一、二所示不動產出售予第三人，且已完成簽約，要求抗告人及母親搬離等情，亦據其提供上開洪靜瑩地政士之聯絡地址及電話，列於書狀中（見原審卷第6頁），復參酌本件相對人均屬日本國籍，且居住於日本（見原審卷第9頁繼承關係說明圖），亦可使法院得薄弱之心證，信其主張相對人業擬出售如附表一、二所示不動產，相對人居住於日本，臺灣無其他較具價值資產之事實大致亦為正當，是相對人若將如附表一、二所示不動產移轉予第三人，而致抗告人請求標的之現狀變更，自有增加日後執行困難之虞，堪認抗告人就本件假處分之原因已一併為相當之釋明。雖抗告人對本件假處分之請求及原因之釋明均尚有不足，然抗告人陳明願供擔保以補釋明不足，核與前開假處分之法定要件相符，抗告人所為之聲請，自應予准許。又抗告人係以相對人如出售如附表一、二所示不動產予第三人，將不足以保障其請求返還登記如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一為由，為本件假處分之聲請，已如前述，則禁止相對人就如附表
一、二所示之不動產，於如附表一、二所示之假處分權利範圍內，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，即可達抗告人假處分之目的，爰酌定如上之假處分方法。
㈢本院審酌本件假處分之內容係禁止相對人就如附表一、二所
示不動產權利範圍之二分之一不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，是相對人所受損害核乃就該權利範圍之二分之一，暫時無法買賣、抵押等處分行為期間所生之法定遲延利息損失（最高法院101年度台抗字第105號裁定意旨參照）。並審酌抗告人提起本案訴訟，依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，歷經三審，需時4年4個月，及依國稅局於102年3月19日所核發之相對人之遺產稅繳納證明書所載，如附表一、二所示不動產之總價為3,414萬9,500元（見原審卷第49、50頁），可知相對人於本案訴訟審理期間不能利用或處分如附表一、二所示不動產權利範圍之二分之一所受損害，應為329萬9,529元【計算式：34,149,500×1/2×5%×（4+4/12）=3,299,529，元以下四捨五入】。本院認抗告人應提供之擔保以330萬元為適當。
六、綜上所述，抗告人為本件假處分之聲請，應予准許。原裁定駁回抗告人本件假處分之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國103年5月9日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官曾錦昌法官黃莉雲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年5月9日
書記官魏汝萍