臺灣高等法院106年度上易字第1730號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1730號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1730號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告孫益新上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第509號，中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第11732號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：原審法院就被告被訴持有大麻犯行為不受理判決，無非係以被告同時持有甲基安非他命、大麻之行為，均為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，而施用甲基安非他命行為既經臺灣臺北地方法院檢察署以105年度毒偵字第3629號為不起訴處分確定，依法即不得再追訴被告持有大麻之犯行。惟施用與持有毒品乃不同之犯罪，故持有低度行為之吸收關係，應限於與高度行為具有垂直關係者，並非一有施用行為，即當然擴張吸收至原來之全部持有，有最高法院98年台上字第4336號判決可參。倘行為人意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。查本件被告自始本無施用大麻之意思及客觀行為，其單純持有大麻之行為與施用安非他命間即無可關連，自無高、低度行為可言，不生吸收之問題，不能僅因行為人同時持有第二級毒品，即任意擴張至同具持有關係之他罪犯行，原審判決適用法律違誤，請予撤銷另為適法之判決。
二、經查：被告於民國（下同）105年6、7月間某日，在臺北市○○區○○路附近某統一超商內，向綽號「阿杜」之成年男子，以新臺幣（下同）23,000元之代價，購得甲基安非他命4包、四氫大麻酚（下稱大麻）1包而持有之。被告另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月4日晚間8時許，在新北市○○區○○路○○號前，以燒烤方式施用甲基安非他命1次。嗣於105年9月5日晚間11時45分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷口前為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命4包、大麻1包及吸食器1組等物，業經被告供明在卷，並有白色微黃結晶1包、白色結晶2包、白色細結晶1包、玻璃球吸食器1組、黃綠色乾燥菸草碎屑1包等物扣案可稽。被告經警採尿送驗結果，尿液呈安非他命類陽性反應、大麻代謝物陰性反應，亦有委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年9月20日濫用藥物檢驗報告在卷可稽。稽之被告於105年9月5日查獲當日之警詢筆錄記載：（問：警方所查獲你所持有之4包安非他命以及1包Ｋ他命及1包大麻與毒品吸食器1組是作用途？「都是我自己要吸食的」等語（見偵字卷第8頁），（問：你第1次大麻是於何時？何地吸食？最後一次吸食是何時？「我第一次吸食大麻是於88年（詳細時間我忘了）吸食的，地點是在台北市○○區○○街的一間倉庫吸食。最後一次於今年5月許在台中市汽車旅館（地址不明）吸食的。我都是將大麻加入菸裡面，再點燃吸食」（見同上卷第9頁）等語。亦即被告供承其於105年6、7月間購入甲基安非他命及大麻都是為了要施用，但購入後僅甲基安非他命有吸食1次；大麻部分尚未及施用即遭查扣，上訴意旨所指被告沒有施用大麻的意思云云，即有誤會，先予指明。
三、檢察官於105年10月14日以被告施用甲基安非他命為由向法院聲請將被告送觀察、勒戒，法院亦據此裁定被告施用第二級毒品，應送觀察、勒戒。嗣檢察官以被告經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向將被告釋放並為不起訴處分，雖然從前開聲請書、裁定書、不起訴處分書之形式上看來，前開不起訴處分書係針對被告施用甲基安非他命（含持有甲基安非他命部分），似未及於尚未及施用而同時持有之大麻部分，然揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用1、2級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，此蓋著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從前開法條之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之大麻之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用1、2級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之大麻再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台非字第302號判決與此結論相同）。
四、再者，大麻、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開2級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，而司法實務上有稱「吸收關係具備法律排斥之效果」（如本院106年上訴字第1226號）或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」（如最高法院98年台上字第4336號），均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。本案既均僅持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等理由，認定被告持有大麻行為應另行追訴處罰。
五、綜上，原審法院以被告持有第2級毒品甲基安非他命及大麻，係本於單一犯罪決意，因此其持有以上二種毒品均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而被施用行為所吸收，其持有、施用第2級毒品為實質一罪，而被告因施用第2級毒品，前經臺北地院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，所以與之具有實質一罪關係之持有大麻部分即為不起訴處分效力所及，因而援引刑事訴訟法第303條第4款之規定而諭知不受理判決，於法核無不合。檢察官上訴意旨援引最高法院98年度台上字第4336號判決認本件施用毒品之吸收關係應限於持有與施用有垂直關係者，持有大麻與施用甲基安非他命不生吸收之問題，仍應就被告持有大麻行為另行論罪，指摘原判決諭知不受理有適用法律之違法，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國106年9月7日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國106年9月8日