裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第877號刑事判決
裁判日期：民國108年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第877號上訴人即被告 楊永慶 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第2213號中華民國108年6月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第9534號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊永慶基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年10月7日23時59分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，員警於107年10月7日12時許前往楊永慶位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處，通知楊永慶至新北市政府警察局中和分局中原派出所採尿，楊永慶到場後於同日晚間23時59分同意採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序方面
(一)按觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，均應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告楊永慶前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於102年6月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（嗣更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵字第4853號為不起訴處分確定。復於5年內再犯施用毒品罪，經本院以103年度簡字第2561號、103年度簡字第3336號、103年度簡字第3989號分別判處有期徒刑3月、5月、4月確定，並經本院103年度聲字第4199號裁定定應執行刑為有期徒刑10月，於104年7月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，當已符合「5年內再犯」之起訴程式，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法處追訴處罰。
(二)被告、辯護人及檢察官就下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。
另卷存非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且經本院依法調查，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告楊永慶否認於上開事實欄所示為警採尿回溯96小時內之某時許，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有吸毒；我那時候生病沒有辦法回答，家裡面的人說我起酒瘋，自從車禍之後生病；我對於毒品危害防制條例沒有認知，才會吸食毒品等語。
(二)被告、辯護人於準備程序及審理時對於被告為毒品採驗人口，經員警通知到達警局接受採尿過程之合法性並未爭執，且被告於警詢時自陳在新北市○○區○○路○○○巷○○號住處，經員警巡邏時告知為毒品採尿人口，故配合警方回到派出所採尿等語，並有採尿同意書在卷可稽。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，迭經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示明確，亦均屬本院依職權所知悉之事項。被告為警採集之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗後，既呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及上開公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，依據前揭說明，足認被告於107年10月7日23時59分為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，確有施用甲基安非他命1次之事實。
(三)被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時雖否認有施用甲基安非他命犯行，惟與員警採集被告之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗呈甲基安非他命陽性反應之客觀事實不符，且與被告提出「刑事上訴(補提理由狀)」自陳：
乞懇庭長鈞長細閱，給予被告改過自新的機會，被告已真心知錯等語，亦有未合，被告否認施用甲基安非他命犯行，並非足採。至被告辯稱：我那時候生病沒有辦法回答，家裡面的人說我起酒瘋；我對於毒品危害防制條例沒有認知，才會吸食毒品等語；另辯護人為被告辯護稱：被告因為思覺失調，領有身心障礙手冊，被告在精神有異之情況下可能誤用他人提供之第二級毒品，被告主觀上受精神障礙之影響，對其所施用之毒品並無認識，難認被告主觀上有施用第二級毒品之故意，並該當施用第二級毒品罪等語。被告於108年8月19日、9月3日至雙和醫院就診完成身體功能及結構評估暨進行活動參與及環境因素成人版評估，並經新北市政府社會局審查，於108年8月29日經鑑定患有思覺失調症，符合第一類輕度身心障礙資格，有雙和醫院108年10月28日雙院精字第1080010077號函、新北市政府社會局108年11月13日新北社障字第1082101630號函及所附身心障礙者證明查詢、身心障礙者鑑定表在卷可參，惟本院於審理時當庭勘驗被告於107年10月7日警詢錄音、錄影內容，被告對於員警的問話皆能正常回答，對於有疑問者，亦能反問員警，且被告於警詢過程中可以自行找證件及喝水，並對於第1次施用毒品情形，對員警做解釋，被告於警詢過程之精神狀況屬於清醒等情，業據審理時勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可憑。觀諸被告警詢過程，其言語表達正常，能理解員警之問題，並能為完整、連續陳述，其警詢過程中並無答非所問或精神不濟無法作答之情形，被告警詢時精神狀況正常，並無因精神障礙而無法為完全陳述之情形，又被告係107年10月7日23時59分許為警採尿回溯96小時內之某時許，施用甲基安非他命，已如前述，且被告於107年10月7日23時59分起至10月8日0時13分接受員警詢問，有卷附被告警詢調查筆錄可查，足見被告警詢接受員警詢問，距其施用甲基安非他命之時間，二者時間前後緊接，被告警詢時之精神狀況既屬正常，並能完整陳述，可以推知其施用甲基安非他命時，其精神狀況應屬正常，難認有因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力者，亦難認其行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形；參以被告於103年、105年、106年間因多次施用(持有)第二級毒品案件，經法院判處罪刑在案，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，以被告行為時之精神狀況正常，被告對於所持之物為甲基安非他命，知之甚詳，猶持以施用，其具有施用甲基安非他命之故意，至為明確。被告辯稱：我對於毒品危害防制條例沒有認知，才會吸食毒品等語，辯護人為被告辯護稱：被告主觀上受精神障礙之影響，對其所施用之毒品並無認識，被告主觀上並無施用第二級毒品之故意等語，難認與被告警詢及行為時之精神狀況相符，尚無足採。綜上所述，被告施用第二級毒品犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪及加重其刑之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用毒品案件，經本院以106年度審簡字第539號判處有期徒刑5月，並於107年3月2日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。
(三)被告於108年間雖經醫院就診評估及社會局審查鑑定患有思覺失調症，符合第一類輕度身心障礙資格，然被告本件施用甲基安非他命時，難認有因精神障礙而導致欠缺辨識行為能力違法或顯著降低之情形，有如前述，自難依刑法第19條規定減輕其刑，併此敘明。
四、駁回上訴之理由：
(一)原審簡易判決詳加審認，以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送觀察勒戒及科刑處罰後，猶犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴理由略以：被告為警通知到場，並同意員警採集尿液送驗，被告當時身上並無毒品或其他違禁物品，但被告仍配合員警採尿，已符合刑法第62條自首之要件，得減輕其刑，且被告與父親、母親3人相依為命，被告於不久前發生車禍，常有幻覺，聽力不佳，領有身心障礙證明，請求法院依刑法第57條、第59條規定，給與被告最輕、最有利之判決，並酌量減輕其刑等節。然刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。被告於警詢時否認施用甲基安非他命，而檢察事務官於偵查中詢問被告以前，從卷附新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及上開公司濫用藥物檢驗報告，已獲知被告為警採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，況被告於檢察事務官詢問時亦否認有施用第二級毒品甲基安非他命，有被告警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄在卷可按，是被告施用第二級毒品之犯行，早已為檢察事務官所知悉，而被告於檢察事務官詢問及本院準備程序、審理時仍加以否認，被告不合乎自首之規定，復依被告前有多次施用第二級毒品犯行，經法院判處罪刑，並入監執行完畢，仍未能戒除施用毒品之惡習，難認其本案施用第二級毒品行為有可憫恕之處，從而被告上訴請求依刑法第62條、第59條規定減輕其刑，均非可採；再量刑之輕重，本來屬於審判上的職權，本案原簡易判決已敘明其量刑時，審酌被告涉犯本案情節、智識程度、家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及犯後態度等情，已審酌刑法第57條各款所列情形，並在法定刑度內量處其刑，就量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，核無不當，被告難據此指摘原判決有未予審酌之違法，而執為上訴之理由。綜上各節，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩聲請簡易判決處刑，檢察官馬中人、聶眾到庭執行職務。
中華民國108年12月27日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官蕭淳元以上正本證明與原本無異本件不得上訴
書記官粘建豐中華民國108年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。