裁判字號：最高法院106年台上字第18號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一八號上訴人 林豐貴 選任辯護人 江信賢 律師
鄭家豪 律師上訴人 莊馥榛 （原名 莊月霞 ）
許陽笙 （原名 許陽昇 ）上列一人選任辯護人 吳任偉 律師
林怡君 律師上訴人 沈士傑 （原名 沈忠龍 ）
郭仲強 上列二人共同選任辯護人 王建元 律師上訴人 張志成
鄭保田 上列一人選任辯護人王建元律師上訴人 張茂健 （原名 張忠誠 ）
黃朝和 李婕瀅 上列一人選任辯護人 梁智豪 律師
陳沛羲 律師上訴人 陳家珊
李宜霖 （原名 李舒宜 ）上列一人選任辯護人梁智豪律師
陳沛羲律師上訴人 陳怡玲 選任辯護人 蔡麗珠 律師
蘇榕芝 律師上訴人 黃文賓
黃啟翔 韓仁傳 上列一人選任辯護人 陳清白 律師上訴人 林榮義 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上訴人 蕭婉琳 選任辯護人 莊美貴 律師上訴人 林筱黛
高靜綸 上列二人共同選任辯護人蔡麗珠律師
蘇榕芝律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一○七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第九二○二至九二一八、九四五四、九四五五、一六七○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林豐貴、莊馥榛（原名莊月霞）、許陽笙（原名許陽昇）、沈士傑（原名沈忠龍）、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健（原名張忠誠）、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖（原名李舒宜）、陳怡玲、黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人林豐貴、莊馥榛（原名莊月霞，下稱莊馥榛）、許陽笙（原名許陽昇，下稱許陽笙）、沈士傑（原名沈忠龍，下稱沈士傑）、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健（原名張忠誠，下稱張茂健）、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖（原名李舒宜，下稱李宜霖）、陳怡玲、黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸有其事實欄所載，即共同圖利 容留 十八歲以上之女子為猥褻行為，以及共同圖利使未滿十八歲之女子為性交易等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論林豐貴、莊馥榛以共同犯如原判決附表一所示之圖利容留猥褻共四十二罪，以及共同犯如原判決附表二所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易共十四罪；許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲共同犯如原判決附表一編號１至３２所示之圖利容留猥褻共三十二罪（郭仲強、張志成、李宜霖均累犯），以及共同犯如原判決附表二編號１至１１所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易共十一罪（郭仲強、張志成、李宜霖均累犯）；黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸共同犯如原判決附表一編號３０至４２所示之圖利容留猥褻共十三罪（林榮義均累犯），以及共同犯如原判決附表二編號５至１４所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易共十罪（林榮義均累犯）（上訴人等各罪所處之刑及沒收之諭知，暨所定之應執行刑等，均詳如原判決就各該上訴人主文項下所載），固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合。若主文之諭知，與事實記載及理由說明互相齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其事實欄五記載「附表三所示之許陽笙等人（即上訴人許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等）就附表一編號１至３２所示猥褻行為，與林○成、林豐貴、莊馥榛，就編號２７至２９部分並與張○珈，『就編號３０至４２所示並與附表四編號１至８之人（即任職薇○酒店之謝○哲及上訴人黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸等）』；『就附表二（即附表二編號１至１４）所示性交易行為，與林○成、林豐貴、莊馥榛』，就編號２至９所示部分並與張○珈，『就編號５至１４所示並與附表四編號１至８所示之人（即任職薇○酒店之謝○哲及上訴人黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸等）』……共同基於犯意聯絡，使十八歲以上之女子，或未滿十八歲之女子在紫○、薇○酒店從事猥褻或性交易行為以營利……」等情（見原判決第三十二頁第三至十六行）；以及於理由內援引同上記載，說明其附表三所示之許陽笙等（即上訴人許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等）與前揭所載之人，均互有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第六十九頁第九至二十行）；暨於理由內說明上訴人等接續媒介、容留附表一、二所示「單一女子」為猥褻或性交易行為之數個舉動實行，認係接續犯之一行為評價，較為合理。至媒介、容留各該不同女子，則應認係分別起意所為。是上訴人等如附表一、二所示之犯行，乃係分別雇用附表一、二所示之不同女子，而陸續媒介、容留各該單一女子為猥褻或性交易，就其等先後媒介、容留各該單一女子接續為猥褻或性交易之犯行均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情（見原判決第七十三頁第十五行至第七十四頁第三行）。苟俱屬無訛，則原判決附表三所載之上訴人許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等，就圖利容留原判決附表一編號１至４２所示，即十八歲以上之許○蓁等共四十二人為猥褻行為，以及圖利使原判決附表二編號１至１４所示，即未滿十八歲之代號0000－00000等共十四人為性交易行為，既與前揭所載之人均互有犯意聯絡及行為分擔，則似均應論許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等以共同犯如原判決附表一編號１至４２所示之圖利容留猥褻共四十二罪，以及共同犯如原判決附表二編號１至１４所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易共十四罪，其事實欄之上開記載與理由之前揭說明，方與許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等主文之諭知一致。惟原判決卻於許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等主文項下均諭知「共同犯如附表一編號１至３２所示之圖利容留猥褻罪，共叁拾貳罪……。又共同犯附表二編號１至１１所示之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，共拾壹罪……」（見原判決第十一頁第十九至二十三行、第十二頁第十二至十六行、第十三頁倒數第二行至第十四頁第三行、第十四頁第十八至二十二行、第十五頁第十一至十五行、第十六頁第三至七行、第十八頁第六至十行、第十八頁倒數第二行至第十九頁第三行、第十九頁第十七至二十一行、第二十頁第九至十三行、第二十一頁第二至六行），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，顯與許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等上開
主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等就本件何部分犯行，與何人有共同犯意聯絡及行為分擔？此攸關許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲等本件犯罪事實之認定；原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原審並未調查及認定上訴人等各人實際分得犯罪所得之具體數額究係若干，遽於理由內說明上訴人等「就附表二所示之犯罪所得金額雖未扣案，仍應依人口販運防制法第三十五條第一項及共犯連帶沒收原則，各與附表二所示之行為人連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等之財產連帶抵償之，爰分別諭知如主文第二至二十項及第二十二至二十七項所示（即上訴人等主文項下）之沒收」云云（見原判決第八十四頁倒數第四行至第八十五頁第一行）；並於上訴人等主文項下就前揭未扣案犯罪所得，分別為連帶沒收及連帶抵償之諭知（詳見原判決關於上訴人等主文項下及附表九、十一所載），依上述說明，其適用法則尚有未洽。㈢、學理上所稱之相續共同正犯（即承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及接續犯、集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。故行為人所為如何合乎相續共同正犯之要件，而應負共同正犯之全部責任，除應於有罪判決之事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決事實欄並未記載上訴人莊馥榛、許陽笙、沈士傑、郭仲強、張志成、鄭保田、張茂健、黃朝和、李婕瀅、陳家珊、李宜霖、陳怡玲、黃文賓、黃啟翔、韓仁傳、林榮義、蕭婉琳、林筱黛、高靜綸等，究係如何利用本件先行為者何部分之既成條件，繼續共同實行本件何部分之犯罪行為，而合乎「相續共同正犯」之要件？遽依「相續共同正犯」之法理，認為前揭上訴人等均應就其他先行為者所為共同負責而成立共同正犯（見原判決第六十八頁第十四行至第六十九頁倒數第八行），其事實有欠明瞭，本院無從據以判斷其適用法律是否允當。又原判決理由內關於上訴人等所為如何合乎「相續共同正犯」之要件，先則說明「林○成、林豐貴均係擔（任）紫○酒店及薇○酒店之實際經營者，被告莊馥榛擔任上開酒店之總會計，被告林○成、林豐貴雇用附表
三、附表四編號１至編號８所示之被告分別擔任上開附表各編號所示之職務，附表一編號３０至３２及附表二編號５至１１所示之公關小姐，於工作期間內，分別自紫○酒店支援台南薇○酒店從事性交易之行為，係經由紫○酒店店長即被告沈士傑與薇○酒店店長即被告黃文賓間之聯繫，指派上開附表一編號３０至３２及附表二編號５至１１所示原在紫○酒店工作之公關小姐支援薇○酒店從事性交易行為，既為附表三及附表四編號１至８所示之被告所知悉，渠等並參與或藉由該等公關小姐在薇○酒店從事性交易工作之既成條件，繼續共同實行媒介、容留性交易之犯罪，並藉以獲利」云云（見原判決第六十八頁第十四行至第六十九頁第六行），似認上訴人等僅就圖利容留如原判決附表一編號３０至３２所示十八歲以上女子為猥褻行為，以及圖利使原判決附表二編號５至１１所示未滿十八歲女子為性交易行為部分，符合「相續共同正犯」之要件。乃原判決卻續又說明「則附表三所示之被告雖僅係紫○酒店之員工，附表四編號１至８所示之被告雖僅係薇○酒店之員工，然渠等既知悉二家酒店間支援公關小姐從事性交易及相互拆帳等情，依上開說明（即「相續共同正犯」之說明），則附表三所示之許陽笙等人就附表一編號１至３２所示猥褻行為，與林○成、林豐貴、莊馥榛，就編號２７至２９部分並與張○珈，『就編號３０至４２所示並與附表四編號１至８之人』；『就附表二所示性交易行為，與林○成、林豐貴、莊馥榛』，就編號２至９所示部分並與張○珈，『就編號５至１４所示並與附表四編號１至８所示之人』；而附表四編號１至８所示之人，就附表一編號３０至４２部分猥褻行為，與林○成、林豐貴、莊馥榛，就編號３０至３２部分並與附表三所示之人，就附表二編號５至１４所示部分，與林○成、林豐貴、莊馥榛，就編號５至１０所示部分，並與附表三之人，就編號５至９部分並與張○珈等，均有犯意之聯絡及行為分擔」云云（見原判決第六十九頁第六行至倒數第九行），似又認上訴人等就圖利容留如原判決附表一編號１至４２所示十八歲以上女子為猥褻行為，以及圖利使原判決附表二編號１至１４所示未滿十八歲女子為性交易行為，均符合「相續共同正犯」之要件，其理由說明彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟上訴人等其中何人就本件何部分犯行，與何人成立「相續共同正犯」？此攸關上訴人等犯罪事實之認定；原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之說明，而為上訴人等不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、有罪判決所採用之證據，必須與卷內資料內容相符，始為適法，倘所採用之證據，與卷宗內筆錄資料之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定林豐貴有共同圖利容留如其附表一所示十八歲以上之女子共四十二人為猥褻行為，以及共同圖利使其附表二所示未滿十八歲之女子共十四人為性交易之犯行，係依憑林豐貴於原審民國一○三年二月十四日準備程序時，對於上開女子有在紫○酒店及薇○酒店包廂內從事如原判決事實欄所載「三件光」（即脫掉上衣、裙子與底褲）猥褻行為之事實均坦承不諱，為其認定之依據（見原判決第五十頁第十三至十六行）。然稽諸原審上開準備程序筆錄之記載，原審受命法官訊問林豐貴上訴意旨及範圍時，林豐貴於原審之選任辯護人為林豐貴辯護稱「被告（即林豐貴，下同）僅是名義負責人，原判決（即第一審判決）亦做相同的認定，包括其他被告的供述或自白，均未指稱被告為實際負責人。且本案扣案之相關文件均無被告參與的相關佐證。被告雖然一開始供述其是實際負責人，但係為愛子（即林○成）心切，擔心其子遭受不利益之認定。本案並無任何被告有投資或酒店經營而取得任何利益，或領有相關薪資，此部分可證明被告並非本件的共犯」等語（見原審卷第三宗第八頁）。嗣原審受命法官並宣示本件主要爭點為「一、林豐貴是否有出資經營紫○酒店及薇○酒店？如有出資，其是否知悉上開酒店有僱用成年人及未成年人為原判決（即第一審判決）所載的性交易行為？並以此牟利？……」等旨（見原審卷第三宗第十一頁）。依原審上開準備程序筆錄所記載之內容，可見林豐貴在原審係否認知悉原判決附表一所示十八歲以上之女子共四十二人，以及原判決附表二所示未滿十八歲之女子共十四人，分別在紫○酒店及薇○酒店包廂內從事如原判決事實欄所載「三件光」猥褻行為之事實。乃原判決理由內卻謂「被告林豐貴、莊馥榛對附表一所示四十二名十八歲以上女子及附表二所示十四名未滿十八歲之女子，有在紫○及薇○酒店包廂內從事實欄所載『三件光』猥褻行為之事實，均坦承不諱」云云（見原判決第五十頁第十三至十六行），其上開說明顯與卷證資料不符。從而，原判決採用上開證據（即林豐貴前揭自白），資為不利於林豐貴之認定，其採證自有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，因與上述發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。又上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年三月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十六日