裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1720號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1720號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告魏立聰選任辯護人羅美鈴律師
楊宗翰律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第939號，中華民國107年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24274號；及併辦案號：106年度偵字第28992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
魏立聰共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
扣案 之愷 他命貳包（含與毒品難以完全析離之包裝袋貳個，驗餘毛重合計壹佰玖拾肆點伍柒公克）、金屬模具及HTC廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）、如附表所示偽造之「 林祐銓 」署押肆枚均沒收。
犯罪事實
一、魏立聰 明知愷 他命（Ketamine、又稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法運輸，且亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運出口，竟與 陳專玄 及真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品出口及行使偽造私文書之犯意聯絡，陳專玄先詢問魏立聰是否可替其運輸毒品，魏立聰應允後，陳專玄將魏立聰之聯絡方式告知該真實姓名年籍不詳男子，嗣該真實姓名年籍不詳男子於民國106年7月8日至9日間某時許，在桃園市○○區○○○路某處，交付 夾藏愷 他命2包（驗前總純質淨重約188.77公克）之金屬模具貨物1件（含木箱）及寄件郵資予魏立聰，上開真實姓名年籍不詳成年男子並將「林祐銓」資料交付予魏立聰，指示魏立聰以「林祐銓、Z000000000、桃園市○○區○○路○號」之名義，寄送前開夾藏愷他命之金屬模具至美國，嗣魏立聰於106年7月11日某時許，先在洋基通運股份有限公司（下稱DH
L公司）個案委任書上偽填「林祐銓」之年籍資料，並在個案委任書及發票（即INVOICE）偽造「林祐銓」之簽名共4枚，表彰「林祐銓」本人委任DHL公司運送上開貨物，並擔保本案託運資料所載相關託運資料均屬實且正確無誤意思，而偽造私文書。其後聯繫DHL公司，於同日下午3時33分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至桃園市○○區○○路○○號前，向DHL公司人員以快遞託運寄送夾藏愷他命之貨物1件（出口提單編號：0000000000）起運前往美國，並將偽簽「林祐銓」署名之個案委任書及發票交付DHL公司人員而行使之，作為表示寄送貨物用意之證明，足生損害於DHL公司對於貨物寄送紀錄之正確性。惟因內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）已接獲密報，於106年7月12日晚間10時許，由財政部關務署臺北關人員會同刑事警察局、DHL公司人員在DHL公司出口快遞倉，拆封檢查藏有愷他命之金屬模具，扣得愷他命2包，因而私運管制物品出口未得逞；嗣循線查獲魏立聰，並扣得DHL單據2張、HTC手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000）、帽子1頂及袖套1套。
二、案經內政部警政署刑事警察局及桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告魏立聰（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第12
8至第131頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他字第4999號卷第82至84頁、第111頁至第112頁、原審卷第15頁反面至17頁、第29頁反面、第77頁、本院卷第132頁），並有下列證據可供佐證：
㈠扣案白色細晶體2包，經送鑑驗，結果含愷他命成份，驗前
總毛重194.67公克，驗前總淨重約192.63公克；隨機抽樣編號A2鑑定，淨重99.65公克，取0.10公克鑑定用罄，餘99.55公克，純度約98%；依據抽測純度值，推估編號A1及A2均含愷他命之驗前總純質淨重約188.77公克等情，有內政部警政署刑事警察局106年8月2日刑鑑字第1060069290號鑑定書1份在卷足憑（見他字第4999號卷第107頁）。
㈡復有DHL公司之車號000-00號大貨車上之行車紀錄器畫面截
圖、查獲現場照片、車輛詳細資料報告表、個案委任書、INVOICE、財政部關務署臺北關106年7月12日北機核移字第1060100550號函所附扣押貨物收據及搜索筆錄附卷可參；此外另有DHL公司之單據2張、HTC行動電話1支（門號：0000000000號）、金屬模具1個及置於該模具內之白色細晶體2包扣案可資佐證（見他字第4999號卷第9至12頁、第16頁、第21至22頁、第24至27頁、第35至46頁）。
㈢依前開相關文書等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當
程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告共同運輸第三級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級
毒品，不得運輸。又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款管制進出口物品，不得進出口。而按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以兩地間直接搬運輸送移轉存至於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。再按懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。查被告收受由真實姓名年籍不詳之男子所交付內含第三級毒品愷他命之金屬模具1個後，被告即冒用「林祐銓」之名義，偽造個案委任書、INVOICE等文件，再託運該等毒品，進而行使前開偽造之文件，惟尚未運出國境即經員警會同海關人員查扣，被告共同運輸第三級毒品犯行自屬既遂，至於其私運管制物品出口犯行則係未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為
，應為其等運輸第三級毒品之高度行為所吸收；被告多次偽造「林祐銓」名義製作如附表所示之各該私文書後交予DHL公司承辦人員行使，其犯罪時間極為密接，手法亦屬相同，且係偽以「林祐銓」名義為之，侵害同一法益，目的又係為運輸前揭毒品之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而論以接續犯之一罪。被告偽造「林祐銓」署名之行為，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書行為所吸收；又其等偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與陳專玄及該名真實姓名年籍不詳之男子間，有犯意聯
絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用不知情之DHL公司人員處理寄送貨物，為間接正犯。
㈣被告以一行為同時觸犯3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈤臺灣桃園地方檢署檢察官106年度偵字第28992號併辦意旨
所指之被告犯罪事實，經核與本案為同一事實，屬同一案件，自為本院審理範圍，併予敘明。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其運輸第三級毒品擬出口至美國之事實行為，自警詢、偵查以迄本院審理中，始終坦承不諱，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦至於被告雖於警詢及偵查中固供出陳專玄為其運輸毒品之共
犯，原審經函詢桃園市政府警察局平鎮分局，固認：「同案共犯陳專玄已併案移送，惟 陳嫌 當時因通緝在外，到未到案」、「…根據魏立聰到案後供出同案共犯陳專玄因而查獲」等語有平鎮分局107年4月1日平警分刑字第1070009225號函及員警職務報告、107年4月23日平警分刑字第1070010358號函及員警職務報告在卷可稽（見原審卷第60至61頁、第81至82頁），惟經原審向臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）函詢結果，桃園地檢署函覆以：陳專玄涉犯毒品案件，業經該署以106年度偵字第28992號案件偵辦中，然陳專玄經該署傳喚及命警拘提，均未到庭說明，尚無從認定是否因魏立聰之供述而查獲共犯陳專玄等語，有桃園地檢署107年4月17日桃檢 坤仁 106偵28992字第036020號函在卷可稽（見原審卷第67頁），復經本院向桃園地檢署承辦股書記官詢問陳專玄案件偵辦後續情形，經該股書記官回覆：陳專玄目前被通緝中，仍找不到此人，陳專玄並未在警局或偵查中製作筆錄等語明確（見本院卷第44頁、第108頁）。足見陳專玄現正逃匿中，無從認定被告有何提供有益之證據協助檢警追訴，是原承辦檢察官縱使分案偵辦，仍無從使陳專玄到案或據以訴追，客觀上顯無從對之為有效調查及偵查，亦徵檢警並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕其刑要件不符，自無從援引為對被告減輕其刑之依憑。
㈧另被告之辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云，
惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而被告雖無獲利之意圖，然毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，是尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，本院審酌被告所涉犯行，業適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要已無情輕法重之情，又本件被告持有毒品數量甚鉅，難認有何得宣告法定最低刑度之情，故無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分所請，尚乏有據。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原
審未予查明，徒以桃園市政府警察局平鎮分局回覆已就陳專玄立案偵辦中，逕認被告已供出毒品來源及查獲，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，殊嫌速斷；⒉被告於偵查時供稱：該名不詳男子交付其5萬3,000元，然本件之運費僅5萬2,529元，剩餘之471元，其未將餘款返還該名男子等語（見他字第4999號卷第111頁反面至第112頁）。足見該471元應為供本件犯罪所用之物，原審誤認上開471元為被告犯罪所得之物，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不事正途，漠視法律禁令，鋌而走險欲運輸第三
級毒品愷他命出國，所為助長毒品之流通，並增加毒品被販售而毒害於世人並牟得鉅額不法利益之可能，且所私運之第三級毒品愷他命數量非寡，所為誠非足取；惟念及本案所幸及時查獲，毒品尚未流入市面而未釀巨害，被告犯後坦承犯行，積極配合調查，態度勉可，兼衡被告之犯罪動機、目的、所獲利益、所生損害、智識程度為高中畢業、開化學槽車、家庭生活經濟狀況為小康（見他字卷第82頁被告警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第77頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈扣案之白色細晶體2包，經鑑驗係第三級毒品愷他命，為違
禁物，自應依刑法第38條第1項規定予以沒收。而盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋2個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，應視同毒品本身一併宣告沒收；至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
⒉扣案包裝愷他命之金屬模具，係用以包裝夾藏愷他命以方便
寄送運輸，係供運輸第三級毒品所用，可與第三級毒品愷他命分離；扣案之HTC廠牌行動電話（門號:0000000000號），係被告所有，供其聯繫運輸第三級毒品犯行所用，業據被告供陳在卷（見偵卷第82頁至第84頁、第111頁反面），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收。⒊附表編號1至2所示文件上偽造如附表編號1至2所示之「
林祐銓」署名共4枚，不問屬於被告與否，均應依刑法第21
9條規定宣告沒收之；至其等偽造之上開私文書，業經交付與DHL公司而行使，已非被告所有之物，且非違禁物，不予宣告沒收。
⒋另被告雖稱其運輸第三級毒品尚未取得報酬，然其亦稱該名
不詳男子交付其5萬3,000元，然本件之運費僅5萬2,529元，剩餘之471元，其未將餘款返還該名男子等語（見他字第4999號卷第111頁反面至第112頁），則上開471元應為供運輸第三級毒品所用之物之一部分，非專為運送毒品之用，倘為沒收、追徵，容有過苛之虞，參酌刑法第38條之2第
2項規定，不予宣告沒收。⒌至扣案之DHL單據係被告寄送藏有愷他命之金屬模具而取得
之收據，帽子及袖套為被告寄送貨物時所穿戴之物，與本案運輸第三級毒品並無直接關聯，且非違禁物，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第55條前段、第38條第1項、第219條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表:
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│偽造私文書名稱│偽造署押位置及數量│├──┼─────────┼─────────────────┤│1│個案委任書│於「委任人」旁偽造之「林祐銓」簽名││││共2枚；又於委任人欄之負責人姓名旁││││偽造之「林祐銓」簽名1枚。│├──┼─────────┼─────────────────┤│2│發票（即INVOICE）│金額欄上方偽造之「林祐銓」簽名1枚│└──┴─────────┴─────────────────┘