裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國104年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第573號上訴人 洪振耀 即被告選任辯護人 王家鋐 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第124號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第2810、4417號），提起上訴，判決如下：
主文原判決附表一編號四販賣第一級毒品罪及應執行刑部分撤銷。
洪振耀犯販賣第一級毒品罪，處刑如附表一編號四。
其他上訴（附表一編號一至三部分）駁回。
第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾捌年柒月。未扣案行動電話壹具（含0000000000門號SI
M卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；未扣案犯罪所得共新臺幣肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
壹、洪振耀（綽號 耗呆 、 阿呆 ）明知海洛因及 甲基 安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品犯意，以所持0000000000號行動電話（含SIM卡，未扣案）作為販賣海洛因、甲基安非他命聯絡工具。先後於附表一編號1至4所示時、地、數量及價格，販賣海洛因、甲基安非他命予賴 寶琴 （起訴書誤載購毒者為 賴寶琴 與 王志銘 ），販毒所得共新臺幣（下同）4萬8千元（均未扣案）。
貳、民國103年1月8日晚間9時30許，因另案於臺北市○○區○○路0段000巷00號之29賴寶琴居所，扣得賴寶琴所有第一級毒品海洛因1包（淨重1.47公克、驗餘淨重1.44公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.641公克、0.028公克；驗餘淨重0.6408公克、0.0278公克），而循線查得上情。
叁、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及新北市政府警察局刑
事警察大隊分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，已經被告於104年7月23日審理期日撤回上訴，有審理筆錄及撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第91、94頁）。本案審理範圍僅止於被告涉犯毒品危害防制條例罪，共4罪。
貳、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，除原判決五沒收之諭知外，同於原審認定，引用如下：
一、程序方面
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告洪振耀於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即「傳聞證據排除法則」。依上開規定，傳聞證據原則上無證據能力，惟如法律別有規定者，則例外認有證據能力。茲就本判決所引用後列被告以外之人於審判外言詞或書面陳述之證據能力，分敘如下：
１、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度台上字第3923號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。查證人賴寶琴、王志銘於警詢證述後，均業於原審審理中到庭具結作證，而細繹其等警詢時及審理中證述之內容，互核均大致相符，且賴寶琴、王志銘亦已於偵查中到庭具結為證，所述復與其等警詢時之陳述相合，可徵賴寶琴、王志銘上開審判外之陳述，並非不能以其他證據代替，而非屬證明犯罪事實存否所必要。被告既爭執賴寶琴、王志銘警詢證述之證據能力，按之前揭規定及說明，應認無證據能力。
２、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定益明。查除上載所述部分外，本判決所引用後述其餘之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人雖知前揭證據資料為傳聞證據，仍於原審準備程序及審判期日中對各該證據方法之證據能力均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
（三）本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及被告、辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告固坦承於如附表一編號1所示時、地，以1萬1000元之對價，交付半錢之海洛因予賴寶琴，並由王志銘代賴寶琴出面取貨；於附表一編號2所示時、地，與賴寶琴約定以1萬1000元之對價，交易半錢之海洛因，被告並先將其身上攜帶、原欲供己施用之海洛因1.3公克交付予賴寶琴，嗣後再補齊不足之海洛因，賴寶琴則於是日先行交付6000元；於附表一編號4之時、地，以8000元之對價，交付半錢之海洛因予賴寶琴，另曾交付1公克之甲基安非他命予賴寶琴等語，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：就附表一編號3部分，當日賴寶琴等人僅係補足附表一編號2所示交易之不足對價給伊，伊亦補足該次交易不足之海洛因，並無另為毒品交易；就附表一編號4部分，伊係無償提供甲基安非他命予賴寶琴；另附表一編號1、2、4關於海洛因交易部分，伊並未販賣毒品，亦無從中獲利，且賴寶琴、王志銘均認識伊之上游即綽號「 小高 」、「 阿草 」之人，伊係受賴寶琴之託，才幫賴寶琴向伊上游調貨，附表一編號1部分，賴寶琴有先給伊錢，附表一編號2至4部分係伊代墊云云，或稱：係與賴寶琴合資購買1錢2萬2000元，半錢1萬1000元分給賴寶琴云云。辯護人則為被告辯護稱：被告曾攜同賴寶琴、王志銘與其上游見面，以讓賴寶琴等人瞭解其毒品來源，及被告只是代為轉讓，被告所為僅屬轉讓第一級毒品云云。
（二）經查：
１、被告確有以其所持用之0000000000門號行動電話，與賴寶琴持用之0000000000門號行動電話聯繫後：於附表一編號1所示時、地，以1萬1000元之對價，交付海洛因半錢給賴寶琴，並由王志銘代賴寶琴出面取貨；於附表一編號2所示時、地，與賴寶琴約定以1萬1000元之對價，交易海洛因半錢，並先當場交付其身上攜帶、原欲供己施用之海洛因1.3公克予賴寶琴，賴寶琴則係由王志銘陪同交易，亦當場交付部分金錢予被告，嗣被告及賴寶琴均有補齊不足額之海洛因及金錢予他方；於附表一編號3所示時、地，與王志銘碰面；於附表一編號4所示時、地，交付海洛因半錢給賴寶琴，賴寶琴則當場交付金錢予被告，作為海洛因之對價，被告並另有交付甲基安非他命予賴寶琴等情，已據被告於偵查及原審審理中坦認在卷（見偵字第2810號卷第213至215頁；原審103年度訴字第124號卷，下稱訴字卷，第28至30、57、58頁背面至59、158頁背面至160頁），核與證人賴寶琴、王志銘於偵查中及原審審理時結證之情節（見臺灣士林地方法院檢察署103年度他字第386號卷，下稱他字卷，第23至27、109至113、119至122頁，訴字卷第102頁背面至110、112至115頁）大致相符，並有原審核發102年度聲監續字第850號通訊監察書及電話附表（見臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第4417號卷，下稱偵字第4417號卷，第41至42頁）與前揭門號之行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第4417號卷第44、51至53頁，內容詳如附表三所示）、自願搜索同意書及臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見偵字第4417號卷第91至92頁）附卷可稽，復有另案扣押之第一級毒品海洛因1包（淨重1.47公克、驗餘淨重1.44公克）扣案可佐。又另案扣押之粉塊狀物體1包經送驗，取樣鑑定檢出含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年2月14日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可按（見偵字第4417號卷第106頁）。是此部分事實，首堪認定。
２、次按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院103年度台上字第3708號判決、103年度台上字第3820號判決意旨參照）。查：
（１）關於附表一編號3所示交易部分：①賴寶琴於偵查中結證稱：被告103年1月6日晚間9時31分簡
訊中稱「可以的話籌些錢，有好貨」，是要向伊兜售海洛因。當日被告說他沒油了，是王志銘下去行義路土地公廟旁邊的 松青 超市，以1萬1000元左右跟被告買半錢的海洛因。被告簡訊中提及帶刮袋1個，刮袋指的是1種塑膠袋，是油面的，比較厚，比較不容易破，可以把海洛因放進去，在平面的地方把它磨碎，如果是夾鏈袋，就會磨破袋子，被告要刮袋的意思是說要在現場讓伊等試用，這次是王志銘去，伊印象中這次的品質還可以等語綦詳（見他字卷第112頁）；於原審審理中亦證述：伊在檢察官偵訊時所述屬實，伊住家在山上，當天被告的車好像沒油了，所以係王志銘騎車下去，幫伊去和被告碰面拿海洛因半錢，伊也有把要買海洛因的錢交給王志銘，王志銘那天回來後，有拿到海洛因。被告於103年1月6日晚間9時31分傳簡訊稱「可以的話籌些錢，有好貨」，是叫伊可以多帶一些錢，可以拿到比較好的海洛因；被告於103年1月6日晚間10時51分傳簡訊稱「帶刮袋1個」，是因為被告需要在車上刮海洛因，要把海洛因磨碎，因為袋子比較厚，被告叫伊等拿刮袋，應該是要讓伊等試用，該次確實有交易等語明確（見訴字卷第105、109至110頁）。是由賴寶琴上開證詞可知，賴寶琴就如附表一編號3所示毒品交易之時間、地點、交易過程及毒品種類、數量、價金等節，於偵查及原審審理中前後證述均迭屬一致。
②參核王志銘於偵查中結證稱：被告103年1月6日晚間9時31
分簡訊中稱「可以的話籌些錢，有好貨」，是叫伊等先籌一些錢來，被告要去拿毒品過來。（問：被告於103年1月6日晚間10時51分傳簡訊稱「帶刮袋1個」，何意？）這次是在行義路的松青超市前面交易，也是在被告車上，也是
1萬1000元買半錢的海洛因，刮袋是指可以把海洛因放在裡面磨碎直接試用的袋子，這次有在被告車上試用，品質如何伊就不記得了等語明確（見他字卷第121頁）；於原審審理中則證述：伊在檢察官偵訊時所述屬實，伊確定賴寶琴當天有拿到海洛因；賴寶琴向被告調取海洛因的數量跟金錢都是半錢，1萬1000元；這次確實有交易，應該沒有賴寶琴要還錢之情形等語無訛（見訴字卷第113、114、115頁），可見王志銘就被告與賴寶琴於附表一編號3所示時、地，確有另以1萬1000元之對價，交易海洛因半錢之主要情節，於偵查及原審審理中所證亦為相同，並與賴寶琴證述之內容相合。
③又細繹如附表三所示之通訊監察譯文內容，被告於103年1
月6日晚間9時31分簡訊所稱「可以的話籌些錢有些好貨」，係要求賴寶琴先行籌資以為毒品交易，於同日晚間10時51分傳簡訊稱「帶刮袋1個」，係請賴寶琴攜帶刮袋，以利被告磨碎海洛因供其等試用等情，復據賴寶琴、王志銘於偵查中詳證明確，且經賴寶琴於原審審理時結證無訛，均悉述如前，而觀之上開通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號及數量，但自該通話內容顯示，酌以被告復自承：伊當時傳簡訊跟賴寶琴說伊有好的毒品等語（見偵字第4417號卷第12頁、偵字第2810號卷第215頁、訴字卷第29頁），已可見被告當日確係為進行毒品交易，方與賴寶琴約定見面；而由被告尚且叮囑賴寶琴應攜常供分裝毒品使用之刮袋，更堪信被告此舉係為利毒品交易之遂行，揆之前揭說明，上開通訊監察譯文應 堪佐 證賴寶琴、王志銘之證述非虛，而補強其等陳述之憑信性。基上，衡諸賴寶琴、王志銘與被告間既無仇隙恩怨，其等於偵查中及原審審理時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告之動機及必要，且賴寶琴、王志銘遭另案查獲後，即據原審准予檢察官羈押之聲請並均禁止接見通信，而其等於偵查中及原審審理時經隔離訊問後，所述賴寶琴向被告購買海洛因之主要事實，猶皆具體明確、詳細清楚並互核大致相符，復與上開通訊監察譯文所載內容相為吻合，其證言自堪認屬實。是被告確有於附表一編號3所示時、地，以1萬1000元之對價，與賴寶琴交易海洛因半錢予賴寶琴，並由王志銘代賴寶琴出面取貨及付款之事實，洵堪採認。
④被告雖辯稱：當日賴寶琴等人僅係補足附表一編號2所示
交易之不足對價給伊，伊亦補足該交易不足之海洛因，並無另為毒品交易；伊雖以簡訊說有好的毒品，但因賴寶琴等人後來錢不夠，所以沒有交易，刮袋係要供伊自己施用海洛因云云。惟被告前開辯詞，與賴寶琴、王志銘前開證詞顯然迥異，且賴寶琴於偵查中證述：附表一編號2這次，伊記得這次本來準備的錢也只有9000元或1萬元，印象中這次後來有補齊等語（見他字卷第111頁），嗣於原審審理中則明確結證稱：伊補足錢及被告補足海洛因的時間不會太久，1、2天之內就補足了，被告補足海洛因的量時伊就給被告錢了等語（見訴字卷第107、109頁），亦與被告所述不合。再酌以被告先謂：附表一編號2這次，賴寶琴現金只有6000元，所以在附表一編號3這次補足5000元給 伊云云 （見訴字卷第57頁背面），惟經原審依法對賴寶琴、王志銘行交互詰問完畢後，被告即改稱：附表一編號3這次王志銘拿約5、6000元給伊，就是在附表一編號2這次他拿8000元還是9000元給伊，不夠1萬1000元，故要補足差額云云（見訴字卷第160頁），可知被告就與賴寶琴間附表一編號2交易已付價金為若干，前後所述顯有不謀，且其嗣後所稱賴寶琴已付價金及待補足之價金數額，合計亦超逾附表一編號2所示交易金額。衡諸被告既一再堅稱賴寶琴於附表一編號3所示時、地僅有清償欠款，就賴寶琴已付之數額，自當知之甚稔，方能據以收款，惟被告就此竟為前後歧異之陳述，實與常理有違，益見被告應係假藉賴寶琴未付清附表一編號2所示價款之事實，隨意拼湊數額並指為係於附表一編號3所示時、地補足之金額，然經聆證人賴寶琴證述之內容後，始就賴寶琴已付數額部分翻改前詞。是其前開辯詞，應屬臨訟杜撰之詞，要非可取。
⑤至賴寶琴、王志銘就賴寶琴於附表一編號3所示時、地，
是否有與王志銘同往之細節事項，所證固有些微出入（見他字卷第112、121頁、訴字卷第105、109至110、115頁），然其等所證該次交易之時間、地點、過程及毒品種類、數量、價金等主要事實，既迭屬一致，上開些微差異部分對於犯罪事實之認定尚無影響，自不足為有利被告認定之憑據。又綜繹並比較賴寶琴與王志銘於偵查中及原審審理時證述之內容（見他字卷第109至113、119至122頁），可知賴寶琴就各次交易之過程，均能逐一詳證歷歷，惟王志銘就部分細節經過，則已略有記憶不清情事；再佐以王志銘於偵查中證述：伊陪賴寶琴買過4、5次等語（見他字卷第26頁），衡情王志銘因認其多係陪同賴寶琴向被告購買，致錯記賴寶琴該次亦有同赴，尚非常理所無，是此部分之事實，當以賴寶琴之證述較為可採。
（２）關於附表一編號4所示交易部分：①被告於附表一編號4所示時、地，係以1萬1000元之對價交
付海洛因半錢予賴寶琴，賴寶琴並曾交付上開金額乙節，業據賴寶琴於偵查中及原審審理時證述明確（見他字卷第23頁、訴字卷第105頁背面、110頁），核與王志銘於偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（見他字卷第27頁、訴字卷第113頁背面至114頁）。衡諸賴寶琴、王志銘並無虛杜情節誣指被告之必要，業詳如前述，且參核賴寶琴與被告之歷次交易，均以1萬1000元之對價購買海洛因半錢，則賴寶琴於該次交易亦以同一對價向被告購得同一重量之海洛因，實合於其等間之交易慣例，是堪認賴寶琴、王志銘前開證詞應屬可信。被告雖辯稱：當次僅係以8000元之對價交易云云，然此與賴寶琴、王志銘所述顯有不謀，應屬飾卸之詞，無足憑取。
②次就甲基安非他命部分，賴寶琴於103年2月6日檢察官偵
訊時結證稱：伊於103年1月8日查獲當天上午或中午的時候，在石牌路2段315巷的OK便利商店門口，在被告車上另外用4000元買4克安非他命等語（見他字卷第23頁）；於103年3月12日偵訊時亦結證稱：伊確定這次有交易安非他命，所以後來被查獲時，伊等手上還有安非他命等語明確（見他字卷第112頁），可知賴寶琴就其於附表一編號4所示時、地，確有以4000元之對價交易甲基安非他命4克等情，於偵查中前後證述均迭為一致。而被告於偵查中亦自承：這次好像還有賣安非他命給賴寶琴等，但伊不確定，如果有賣，就是以1克1000元的價格賣，安非他命伊主要是自己吃，有剩再用拿的價格賣給他們等語（見偵字第2810號卷第215頁），核與賴寶琴之證詞相符。再考之警於103年1月8日晚間9時30分許，經賴寶琴、王志銘之同意，搜索其等位於臺北市○○區○○路0段000巷00號之29之居所，亦扣得賴寶琴所有之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.641公克、驗餘淨重0.6408公克；淨重0.028公克、驗餘淨重0.0278公克）等情，有自願搜索同意書及扣押物品目錄表在卷可參（見偵字第4417號卷第91至92頁），並有另案扣押之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.641公克、驗餘淨重0.6408公克；淨重0.028公克、驗餘淨重
0.0278公克）可據；而該另案扣押之白色結晶2包等物經送驗，取樣鑑定各檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，分別有交通部民用航空局航空醫務中心103年1月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、103年1月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可憑（見偵字第4417號卷第96至97頁），益足資佐證賴寶琴所言為真，且被告上揭偵查中之自白應與事實相符。是被告於附表一編號4所示時、地，確有另以4000元之對價，交付甲基安非他命4公克予賴寶琴之事實，堪以採認。
③被告雖於原審審理中翻異前詞辯稱：伊係無償提供甲基安
非他命1公克予賴寶琴云云；辯護人則為被告辯護稱：賴寶琴、王志銘對於被告有無轉讓第二級毒品之陳述不一，被告已坦承轉讓第一級毒品，實無否認第二級毒品之必要云云。惟查，王志銘於偵查中及原審審理時固證稱：伊印象中這次沒有拿安非他命云云（見他字卷第221頁、訴字卷第113頁背面、115頁背面），而與賴寶琴前開證詞稍有不謀，然徵之王志銘於偵查中結證稱：（問：為何賴寶琴說那天也有拿1錢安非他命？）伊不清楚，因為主要是賴寶琴處理，買毒的錢也都是賴寶琴出的，伊是去幫忙等語（見他字卷第27、122頁），於原審審理中亦證述：當日伊跟賴寶琴一起在被告車上拿海洛因，是賴寶琴負責與被告交易等語（見訴字卷第113頁背面），可知被告與賴寶琴、王志銘同時會面時，均係由賴寶琴與被告接洽交易，購毒金錢亦由賴寶琴出資，王志銘僅係在旁陪同，並未參與磋商亦未經手金錢，衡情其未必均能全神灌注於交易，酌以被告已自承：伊有提供甲基安非他命1公克予賴寶琴等語，然王志銘就此竟毫無印象，益徵王志銘並未全程悉心聆聽關注，則王志銘因而疏未注意賴寶琴另有向被告買受甲基安非他命，實與事理無違，亦不足徒憑此逕認被告與賴寶琴間未曾交易甲基安非他命；反之，賴寶琴係親與被告磋商，就有無甲基安非他命交易一事，當有較為清楚之認知及記憶。是此部分之事實，應以賴寶琴所證較為可取，王志銘前揭證詞，尚不足採為有利被告認定之憑據；至被告欲坦承或否認涉有轉讓第二級毒品之犯行，與其是否已坦認有轉讓第一級毒品之行為無關。是辯護人此部分之辯解，殊非足取。又賴寶琴就被告係以4000元之對價，販賣甲基安非他命4公克予其乙節，業已詳證如前，被告辯以僅無償提供甲基安非他命1公克云云，要與客觀事證不合，無可採信。
④至賴寶琴於原審審理中固證稱：伊忘記被告係103年1月6
日還是1月8日拿安非他命給伊云云（見訴字卷第106、10
7頁背面），惟賴寶琴亦明確證述：安非他命確實是跟被告拿的，伊只確定東西是在6日或8日拿的，那次跟被告拿4克，被告算伊4000元，當時確有講好以4000元交換4克安非他命；伊被警察查獲時驗尿驗出來的毒品，亦是用該次向被告買之毒品，而扣得之安非他命則是該次跟被告買剩下的等語（見訴字卷第110頁），可知賴寶琴雖於原審審理中，對於甲基安非他命之交易日期稍有記憶不清之情事，然所證購買時間實歧異不大，且就交易之毒品種類、數量及價金等主要情節，暨後續經查獲時扣得之安非他命係源於被告之相關事項，仍詳證歷歷並與偵查中所述相符。衡諸人類之記憶常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，復佐以賴寶琴係施用毒品之人，亦多次向被告購買毒品，依其自身狀態，猶難期待其對於每次交易之詳細時間及經過等枝節，於事發日久後仍能為清晰且無誤之記憶及證述，堪認賴寶琴於原審審理時所為前開證詞，已因距離本案毒品交易時間過於久遠，而有記憶不清、模糊之情事存在，其於偵查中之證述，因距離本案毒品交易時間較近，記憶應較清晰、正確，較為可信，又賴寶琴於原審審理時之前揭證述，尚與其偵查中證述之內容非屬顯然矛盾，除不足影響其偵查中證述之憑信性，亦難採為有利於被告之認定。
３、被告固辯稱：伊並未販賣毒品，賴寶琴、王志銘均認識伊之上游即綽號「小高」、「阿草」之人，伊係受賴寶琴之託，才幫賴寶琴向伊上游調取海洛因，附表一編號1部分，賴寶琴有先給伊錢，附表一編號2至4部分係伊代墊云云，或稱：係與賴寶琴合資購買1錢2萬2000元，半錢1萬100
0元分給賴寶琴云云。辯護人則為被告辯護稱：被告曾攜同賴寶琴、王志銘與其上游見面，以讓賴寶琴等人瞭解其毒品來源云云。惟：
（１）賴寶琴於偵查中迭結證稱：被告係賣毒品給伊，伊不是跟被告合資等語明確（見他字卷第112至113、137頁），於原審審理中並結證稱：伊是要跟被告調海洛因，調取係指伊打電話跟被告拿海洛因，問被告有沒有；伊在電話中不會講海洛因，碰面後，需要什麼就很簡單地跟被告說伊要海洛因半錢，被告說多少錢；伊不認識被告之上游，亦不清楚且未曾過問被告向上游買海洛因1錢是多少錢等語無誤（見訴字卷第103、106、108頁）；核與王志銘於偵查中結證稱：都是賴寶琴出錢向被告買，賴寶琴與被告不是合資等語（見他字卷第122頁）；於原審審理中結證稱：
伊不知道被告向何人調貨，也不知調貨的錢等語（見訴字卷第114頁）相符。由賴寶琴、王志銘前開證詞，顯見賴寶琴並非與被告合資購買毒品，且其均係直接與被告交易及約明毒品之數量、價金，並無委託被告出面代其向第三人購買之意，更不知被告之毒品來源為何或以何價格購入，彰彰明甚。
（２）次被告於偵查中自承：有時候是賴寶琴他們在的時候，伊當面打給上游確定，有時候伊就是自己買完之後，再賣給他們。伊這麼做的好處是伊買的量比較大的話，可以跟上游拿到比較便宜的價格。（問：依通訊監察譯文顯示，看不出證人賴寶琴等事前跟你合資的情況，都是你買回來之後賣給他們，是否如此？）確實是後面這種情況比較多；伊承認有跟證人賴寶琴一手交錢，一手交貨的狀況等語（見偵字第2810號卷第214頁、偵字第4417號卷第136頁），則依被告上開供述之內容，益徵被告係慮及大量購買之價格較為低廉，乃先向上游購買海洛因後，再將部分轉賣予賴寶琴，並非僅居間代購賴寶琴所需數量之海洛因，復與賴寶琴、王志銘前揭證述之情節互為謀合。
（３）再佐之：①就附表一編號1部分，王志銘於偵查中證稱：這次應該是
伊去的，伊應該是拿1萬1000元給被告等語（見他字卷第119頁），於原審審理中亦稱：伊於偵查中所述實在等語（見訴字卷第112頁），可知王志銘係於附表一編號1所示交易時、地，當場交付金錢予被告，與被告於偵查中供稱係一手交錢、一手交貨等情相符（見前⑵所述）；參以附表三通訊監察譯文之內容，顯示賴寶琴於102年12月18日下午1時54分與被告聯繫時，先詢問被告是否在家，經接聽電話之某女表示「沒有，我們要去辦公大樓」，賴寶琴即一再詢問被告與該女何時會回來，並稱自己不在該處而在石牌，該女則答以其與被告在北投，要去調解委員會，亦不知何時回來，賴寶琴乃要求被告本人接聽，並詢及被告需多久可到賴寶琴所在地，經被告表示「差不多1個小時」，賴寶琴即稱「都已經沒有了」，被告續則答以「我弄好了，我昨晚就……」，賴寶琴旋表示「還是你能拿過來了」，並與被告確認會面地點，嗣於約莫1小時後即同日下午2時48分，被告又電聯賴寶琴稱「我們現在過去的路上，因為我騎車」，經王志銘接聽並催請被告儘快抵達，後於同日下午3時27分，被告即電告賴寶琴將抵達等節，並考之賴寶琴於偵查中明確證稱：102年12月18日下午1時54分譯文，是伊要跟被告買海洛因等語（見他字卷第109頁），王志銘於偵查中亦稱：上開3則通訊監察譯文係被告要送半錢海洛因過來等語（見他字卷第119頁），可知102年12月18日下午1時54分譯文中，賴寶琴所指用罄並要求被告交付之物，即係海洛因等情以觀，則由此對話過程，足見賴寶琴就附表一編號1所示交易，於是日下午1時54分與被告聯繫前，根本未與被告會面，亦不明被告去向，迄至附表一編號1所示交易時間始見得被告無疑，益堪佐據王志銘前開證稱係見面當時拿1萬1000元予被告乙節為真。被告雖於原審審理中翻改前詞稱：伊於當日中午即交易前1、2小時先開車至賴寶琴住處，經賴寶琴交付金錢後，伊方去向伊上游取貨，再將毒品交付予賴寶琴云云，然此不唯與王志銘上開所證、被告於偵查中之供述（見前⑵所示）及前開通訊監察譯文之內容顯然不合，且細究前揭通訊監察譯文之語意，可知賴寶琴表明海洛因已用罄後，被告旋稱「我昨晚就弄好了」，則果依被告所述，其經賴寶琴電聯表示想拿毒品後，即先於該次交易前之1、2小時開車至賴寶琴住處取款，其既早於前日即準備好毒品，何以未當場同時交付？又如被告於上揭通訊監察譯文中所稱為虛，其於與賴寶琴會面時必無可能為同一陳述，則賴寶琴於該次電話連繫中聽聞此節，豈有未質疑之理？是被告上開辯詞，顯係臨訟杜撰，要屬無稽，應以其於偵查中之上揭供述為可取。
②準此，衡諸毒品交易乃非法行為，非得公然為之，販毒者
為免犯行曝光，又需確保該不法利益之取得，常以當面交易、銀貨兩訖之方式為之。被告與賴寶琴就附表一編號1至4所示海洛因交易部分，既均係經聯繫見面後，旋於附表一所示之各該時間，當場交付毒品及金錢以完成交易（附表一編號2不足海洛因部分，則於被告補足毒品數量時，由賴寶琴當場交付不足之金額，已如前述），堪認賴寶琴確係直接向被告購買海洛因，並無委託其向他人代購，至為灼然。另被告向其上游購買毒品，衡情自須先行付款，被告曲意解釋係為賴寶琴代墊價款，委無可取。
（４）又觀諸附表三通訊監察譯文之內容，洵無隻字關涉賴寶琴係委請被告代向第三人購買、調貨，或與被告約定合資購買，猶見被告辯稱受託代購或合資云云，應屬無稽。
（５）另姑不論賴寶琴、王志銘於原審審理中，已明確證述不認識被告之上游，亦不知被告之進貨價格等語（見前⑴所述）；縱令賴寶琴、王志銘確與被告上游相識，其等亦非不得直接向被告購買，無從遽行認定被告就附表一編號1至4所示交易僅係受託代購，被告及辯護人以此為由辯稱係受託代購云云，不足採為有利於其認定之憑據。而被告所辯合資一事，除與其另稱係受託代向上游購買云云互為矛盾外，亦與賴寶琴、王志銘證述之情節顯然不謀；且合資係合資之人均適有需用毒品，始有合資之可能，豈有賴寶琴每次需用毒品時，被告均亦有需用，且數量相同，而得以合資購買，此顯與常情相違，益可知被告上開辯詞，係屬虛杜。又就附表一編號2部分，被告於原審審理中，既迭坦認：該次係因賴寶琴毒癮發作，伊即先撥自己吃的海洛因給賴寶琴，當天有講好半錢海洛因以1萬1000元給賴寶琴等語（見訴字卷第28頁背面至29、57頁背面），顯見依被告自承之情節，被告係販賣其現有之海洛因予賴寶琴，初非代賴寶琴向他人購買，更無合資之情事，而其嗣後補足部分不過僅為履行原本約定，猶非再與賴寶琴合資。被告辯稱：伊與賴寶琴就應補足之部分再一起合資云云，要非可採。
（６）至賴寶琴於原審審理中雖一度翻異前詞，改證稱：伊係請被告幫伊調，就是拿錢拜託被告幫忙調貨處理云云（見訴字卷第108頁背面），而與其前揭偵查中及原審審理時之陳述（見前⑴所敘）未盡相合。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查賴寶琴於本案偵查之初，已一再明確肯認係向被告購買，而依其於原審審理中所稱與被告見面後，即很簡單地跟被告說所需海洛因數量，被告直接告以價金並完成交易等語，顯然並無何種委託被告處理事務之意思，且賴寶琴交易之對象，即係被告本人；再賴寶琴與被告均係見面當場銀貨兩訖，復據賴寶琴、王志銘詳證如前，更與賴寶琴所述交付金錢給被告，再由被告續為處理之情節歧異。是堪認賴寶琴此部分之證詞應與事實不符，惟尚不影響其其餘證詞之可信性。
４、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。經查，本件因被告否認犯罪，亦未查獲其上游，自無從據被告供述認定進價為何，且難逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額。惟近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後復可任意分裝增減其分量再行出售，而每次買賣之價量，尤可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由異其標準，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少仍能從中獲利，故除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量，或扣得帳冊紀錄以佐外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是苟非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，且確無牟利之意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。據此，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告行為時為智識正常之成年人，其對於海洛因、甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與賴寶琴僅係普通朋友，並無特殊重要情誼或至親關係，各次交易均係由被告本人親自前往如附表一所示地點交付毒品，而海洛因、甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜耗費自己時間，特地前往之理，若謂被告未從中牟利，孰人置信？再本件就被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之價格，因難期吐實，然揆之上開說明，被告為本案各次毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告於偵查中自承：伊買的量比較大時，可以向上游拿到比較便宜的價格；上游會多給伊0.1克，讓伊自己抽等語（見偵字第2810號卷第214至
215頁），足見被告因販賣海洛因予賴寶琴而轉向其上游購買時，得以較便宜之價格購入，亦可額外無償獲得0.1公克海洛因之利益，猶堪認其確有牟利之意圖。是以，被告就附表一編號1至4所為，係販賣第一級毒品海洛因，另就附表一編號4所為，亦併販賣第二級毒品甲基安非他命，而非轉讓，至為灼然。被告辯稱：伊均以原價轉讓，未從中獲利云云；辯護人則為被告辯護稱：被告所為僅屬轉讓第一級毒品云云，均核無可採。至賴寶琴雖於原審審理中陳稱：被告應該沒有什麼賺錢，係純粹幫忙伊；被告賣伊半錢的價格，有比伊向別人買便宜1、2000元；有時在外面跟別人買，品質也不是很好，價格會比被告高一點點云云（見訴字卷第107頁背面至109頁）。惟賴寶琴既坦認不清楚被告係以何價錢進貨，業詳述如前，其焉有知悉被告有無獲利之理；且按諸前揭說明，毒品交易既無公定價格，縱令被告之售價較他人為低，仍無從推認其無營利意圖；況賴寶琴復明確證稱：這是伊個人想法等語（見訴字卷第109頁），猶見賴寶琴上開證詞，僅屬主觀揣測，並無確切實據，要無從採為有利被告於認定之憑據。
５、另依賴寶琴於偵查中結證稱：直接跟被告交易的人係伊，王志銘基本上是在旁邊幫忙照顧伊，負責載伊過去等語（見他字卷第23頁），於原審審理中亦證述：王志銘就是純粹幫忙伊，毒品的錢係伊出資等語（見訴字卷第108頁背面）；核與證人王志銘於偵查中結證稱：伊係陪賴寶琴去買，買毒的錢都是賴寶琴出的處理等語（見他字卷第26至
27、122頁）相符；被告於原審審理中亦供稱：是賴寶琴要毒品，但因為賴寶琴比較不會騎機車，就是由王志銘出面等語（見訴字卷第159頁）。再參酌附表一編號1至4所示毒品交易，均係由賴寶琴以其持用之門號號行動電話與被告聯繫，是堪認本件係由賴寶琴向被告購買毒品，王志銘僅係在旁陪同，或代其取貨，並非交易相對人。公訴意旨認賴寶琴與王志銘乃共同購買，尚有誤會。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，就附表一編號1至3所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4所示部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後予以販賣，其持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為其後販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又就如附表一編號4所示部分，被告以一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品罪處斷。
（二）被告所犯如附表一所示4罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院10
3年度台上字第3820號判決意旨參照）。查被告自警詢、偵查以迄原審審理中，始終矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，有卷存相關筆錄可按，則其縱有承認與賴寶琴合資購買或代購海洛因、或有轉讓海洛因或甲基安非他命之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，揆之前揭說明，即難認已就販賣毒品之犯行為自白，要無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。被告及辯護人辯稱本案具是項減刑規定之適用云云，於法顯屬不合，殊非可採。
（四）按販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨參照）。查被告所為附表一編號1至4所示4次販賣毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟考量其販賣對象僅有1人，各次販賣毒品數量、金額，佐以被告先前並無販賣毒品前科，有本院被告前案紀錄表存卷可考，以本案被告販賣海洛因之情節，要與專門大量販賣毒品之大盤、中盤者有異，較諸跨國販毒或利用幫派組織結構販賣以獲重利，使毒品大量流通社會之情形，所生危害稍低，則以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第一級毒品最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本件所犯販賣第一級毒品各罪，均酌量減輕其刑。
叁、被告上訴仍矢口否認販賣毒品，於本院準備程序辯稱：「被
告坦承無償轉讓毒品、供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。被告轉讓毒品並無實際獲利，請依刑法第59條減刑。證人賴寶琴、王志銘就被告有無轉讓第二級毒品陳述不一，被告已坦承轉讓第一級毒品，實無否認第二級毒品之必要，證人賴寶琴、王志銘之證言不能採信。」並聲請傳喚證人 徐得富 （阿草）、 孫元俊 （小高），證明被告向渠等拿取毒品轉讓予賴寶琴並未獲利；嗣於本院審理期日再次引用被告於原審的辯解：「我沒有販賣，是無償轉讓、調貨、代墊、合資購買、代為轉讓。」經查：
一、被告坦承確實以所持行動電話與證人賴寶琴聯絡談妥毒品數量、金額，而向證人賴寶琴收取金錢、交付毒品予證人賴寶琴或王志銘等買賣交易的行為過程。而被告否認販毒，隨著訴訟程序進行而不斷更易辯稱是無償轉讓、調貨、代墊、合資購買或代為轉讓等辯解不足採信的理由，均經原判決詳細論駁，並有行動電話通訊監察內容、犯罪事實欄所示扣自購毒者即證人賴寶琴的毒品可憑。證人賴寶琴、王志銘於偵查及原審結證指訴被告販毒，信而有徵，可以採信。被告聲請再次傳喚證人賴寶琴，核無調查必要。
二、證人王志銘對於曾否為證人賴寶琴向被告拿取安非他命一情，雖與證人賴寶琴的證述稍有不同；然被告與證人賴寶琴、王志銘見面，均由證人賴寶琴與被告接洽交易，購毒款也是由證人賴寶琴支付，證人王志銘既非毒品買賣當事人，僅在旁陪同證人賴寶琴，既未參與磋商也未經手金錢，證人王志銘未全神貫注於被告與證人賴寶琴的詳細交易過程，符合常情事理。此由被告坦承交付甲基安非他命1公克予證人賴寶琴；而證人王志銘對於此部分事實竟然毫無印象，足認證人王志銘並未全程細心關注被告與證人賴寶琴的交易行為。證人王志銘未注意賴寶琴另向被告購買甲基安非他命，既無違事理，即不足據以否定認被告與證人賴寶琴交易甲基安非他命的事實。實際參與毒品買賣的行為人即證人賴寶琴親身經歷，清楚認知、記憶而陳述的事實，證據力當然強於僅是陪同前往的證人王志銘的證言。被告既坦承交付甲基安非他命
1公克予證人賴寶琴，與證人賴寶琴所證相符，則證人王志銘此部分證言之事實細節出入，不足為有利被告的認定。被告矢口否認販賣第一、二級毒品，避重就輕辯稱僅是轉讓第一級毒品的辯解，不因而得以形成被告否認販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命的辯解屬於實情陳述。
三、被告聲請傳喚證人徐得富（阿草）、孫元俊（小高），2人於本院均明白證述：「未曾交付過毒品給被告。不認識證人賴寶琴。被告未曾帶一個女生來找過我。」（見本院卷第92、126頁）。被告辯稱曾介紹並帶同證人賴寶琴向證人徐得富、孫元俊拿取毒品未獲利等情，並無證據得以證明與事實相符。
四、證人徐得富、孫元俊雖因施用毒品或轉讓、持有毒品犯行在監執行；然被告於本院審理之前，並不知「阿草」、「小高」的真實姓名年籍，而「阿草」徐得富於103年10月16日即「入台北看守所」，104年2月13日「入台北分監」執行。「小高」即證人孫元俊，更是經由證人徐得富於本院詰證過程而供出（見本院卷第91頁反面、93頁）。而證人孫元俊於10
2年11月11日即「入台北分監」執行至今。證人徐得富、孫元俊現正執行的犯行顯與被告於本案的供述無涉。被告辯稱已供出毒品源自「阿草」、「小高」，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，不足採信。
五、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定的適用條件，必須對於自己的犯罪事實全部或主要部分明白認罪。行為人應於偵查及審判中均肯定供述所販毒品種類，價金，才符合自白減刑要件。因無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或代為轉讓毒品，與販賣毒品核屬不同的犯罪事實。被告若僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或代為轉讓毒品，既非就販賣毒品的犯罪事實自白，自無上述減刑規定適用。被告始終否認「販賣」毒品，就被訴違反毒品危害防制條例第4條第1項（第2項）販賣第一級（第二級，想像競合犯）毒品罪，並無條例第17條第2項減刑規定適用，可以認定。
肆、撤銷改判（即附表一編號4）部分：
（一）撤銷改判之理由：原審就附表一編號4犯行論罪科刑，固非無見。惟查，扣案毒品固然不論屬於犯人與否，應予沒收；然犯罪事實欄所示扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬於購毒者即證人賴寶琴於另案扣押的毒品，證人賴寶琴與被告並無共犯關係，原判決予以宣告沒收銷燬，應有誤會。被告上訴仍執前詞否認販毒，雖無理由，基於如上所述，原判決關於附表一編號4及應執行刑部分，應撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
１、爰審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，販毒嚴重危及社會秩序與他人身心健康，可能因而衍生其他犯罪，竟為謀取不法利益，漠視國家杜絕毒品犯罪禁令，以身試法；惟念販毒對象僅1人，各次販賣數量、金額均非3、5百元，1、2千元，犯後固然坦承交付毒品及收取金錢等客觀行為，卻矢口否認販毒，參酌被告 素行 、國中畢業、離婚，與母親同住，擺地攤為業，每日收入約1、2千元等情，量處如主文第二項所示之刑，並與下列上訴駁回部分（附表一編號1至3）定其應執行刑。
２、行動電話屬於動產。其內SIM卡由電信公司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡），屬於常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用他人名義申請門號通聯，更屬常見。自應以實際管領使用者為所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決參照）。未扣案含門號0000000000號行動電話SIM卡、廠牌型號不詳行動電話1具，屬被告所有，供實行附表一編號4同時販賣第一級、第二級毒品罪使用，已經被告供明（見訴字卷第159頁）。前述門號SIM卡雖非被告所申請，有遠傳資料查詢可憑（見訴字卷第37頁）；而被告既將之安裝於所有行動電話使用並持以聯繫販毒，足證被告是實際管領使用者，自屬SIM卡所有人。因此，上述行動電話（含SIM卡）1具雖未扣案，既無證據證明已經滅失，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
３、未扣案附表一編號4販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
伍、駁回上訴維持原判決（附表一編號1至3）部分：
一、原判決依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條規定，審酌被告明知毒品具成癮性且戕害身心，販賣毒品海洛因嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪可能，竟為謀取不法利益，漠視國家杜絕毒品犯罪禁令，多次販毒，不僅肇生他人施用毒品的意欲與來源，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，以固定方式與賴寶琴聯繫交易，並非偶發犯罪；惟念販毒對象僅1人，參酌各次販毒數量、金額，雖坦承交付毒品、收取金錢等客觀行為，卻矢口否認具有販毒營利意圖、素行、國中畢業，以擺地攤為業等一切情狀，對於所犯3次販賣第一級毒品罪，均從輕量處有期徒刑18年，並論述違反毒品危害防制條例第4條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得財物應予沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償，毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。販賣毒品所得財物若為新臺幣，因屬我國現行貨幣價值表示，並無追徵價額問題；但犯罪所得若為新臺幣以外財物，而全部或一部不能沒收，則應追徵其價額，使繳納與原物相當價額或以其財產抵償而達到沒收目的（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。販毒所得不問其中何部分屬於成本、何部分屬於犯罪所得，應均宣告沒收，貫徹政府查禁煙毒決心，以符合立法本旨。經查：（一）未扣案含門號0000000000號行動電話SIM卡及廠牌型號不詳行動電話1具，屬被告所有供實行附表一編號1至3販賣第一級毒品罪所用，已經被告供明（見訴字卷第159頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1至3各罪宣告沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其價額。（二）未扣案附表一編號1至3販毒所得，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。原判決此等部分認事用法並無不當或違誤。
二、被告上訴仍持同於原審辯解，矢口否認犯行，並無理由，應予駁回。
陸、依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年9月11日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國104年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及各罪主文┌──┬───────┬────┬──────────────┬────────────┬──────┐│編號│行為時間、地點│交易對象│交易過程│主文│備註│├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼──────┤│一│102年12月18日│賴寶琴│賴寶琴於102年12月18日下午1│洪振耀販賣第一級毒品，處│1.起訴書附表│││下午3時27分許││時57分至同日下午3時27分許，│有期徒刑拾捌年。未扣案行│一編號1。│││，在臺北市北投││以其0000000000號行動電話，與│動電話壹具（含○九八一八│2.通訊監察內○○○區○○路某木橋││洪振耀以0000000000號行動電話│五一九六四門號SIM卡）沒│容如附表三│││附近。││聯繫購買海洛因。洪振耀即於左│收，如全部或一部不能沒收│編號1。│││││列時、地，以1萬1千元價格，販│，追徵其價額。未扣案犯罪││││││賣半錢（1.86公克）海洛因予賴│所得新臺幣壹萬壹仟元沒收││││││寶琴，由王志銘代賴寶琴出面取│，如全部或一部不能沒收，││││││貨。│以其財產抵償。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼──────┤│二│102年12月28日│賴寶琴│賴寶琴於102年12月28日晚間7│洪振耀販賣第一級毒品，處│1.起訴書附表│││晚間8時16分許││時16分至同日晚間8時16分許，│有期徒刑拾捌年。未扣案行│一編號2。│││，在臺北市北投││以其0000000000號行動電話，與│動電話壹具（含○九八一八│2.通訊監察內│││區北投市場附近││洪振耀以0000000000號行動電話│五一九六四門號SIM卡）沒│容如附表三│││││聯繫購買海洛因。洪振耀即於左│收，如全部或一部不能沒收│編號2。│││││列時、地，以1萬1千元價格，販│，追徵其價額。未扣案犯罪││││││賣半錢（1.86公克）海洛因予賴│所得新臺幣壹萬壹仟元沒收││││││寶琴，由王志銘陪同賴寶琴取貨│，如全部或一部不能沒收，││││││。│以其財產抵償。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼──────┤│三│103年1月6日│賴寶琴│賴寶琴於103年1月6日晚間8│洪振耀販賣第一級毒品，處│1.起訴書附表│││晚間10時51分許││時46分至同日晚間10時51分許，│有期徒刑拾捌年。未扣案行│一編號3。│││，在臺北市北投││以其0000000000號行動電話，與│動電話壹具（含○九八一八│2.通訊監察內○○○區○○ 路松青超 ││洪振耀以0000000000號行動電話│五一九六四門號SIM卡）沒│容如附表三│││市前。││聯繫購買海洛因。洪振耀即於左│收，如全部或一部不能沒收│編號3。│││││列時、地，以1萬1千元價格，販│，追徵其價額。未扣案犯罪││││││賣半錢（1.86公克）海洛因予賴│所得新臺幣壹萬壹仟元沒收││││││寶琴，並由王志銘代賴寶琴出面│，如全部或一部不能沒收，││││││取貨。│以其財產抵償。││├──┼───────┼────┼──────────────┼────────────┼──────┤│四│103年1月8日│賴寶琴│賴寶琴於103年1月8日上午6│洪振耀販賣第一級毒品，處│1.起訴書附表│││上午7時2分許││時36分至同日上午7時2分許，│有期徒刑拾捌年。未扣案行│一編號4。│││，在臺北市北投││以其0000000000號行動電話，與│動電話壹具（含○九八一八│2.通訊監察內○○○區○○路○段31││洪振耀以0000000000號行動電話│五一九六四門號SIM卡）沒│容如附表三│││巷之OK便利商店││聯繫購買海洛因等。洪振耀即於│收，如全部或一部不能沒收│編號4。│││附近。││左列時、地，同時以1萬1千元價│，追徵其價額。未扣案犯罪││││││格，販賣半錢（1.86公克）海洛│所得新臺幣壹萬伍仟元沒收││││││因、以4千元價格，販賣4公克甲│，如全部或一部不能沒收，││││││基安非他命予賴寶琴，由王志銘│以其財產抵償。││││││陪同賴寶琴取貨。│││└──┴───────┴────┴──────────────┴────────────┴──────┘附表二：（違反槍砲帶藥刀械管制條例罪部分，已確定）附表三：被告洪振耀以0000000000號行動電話（通話對象B）與
證人賴寶琴所持0000000000號行動電話（通話對象A）通訊監察內容：
┌──┬─────┬───┬────────────────┬─────┐│編號│日期│時間│內容│卷頁│├──┼─────┼───┼────────────────┼─────┤│1│102.12.18│13：54│A：你們好了沒│偵字第4417│││││B：怎麼了（某女接聽）│號卷第44頁│││││A：好了喔││││││B：我有傳簡訊啦││││││A：是喔、你們在家？││││││B：沒有、我們要去辦公大樓││││││A：你們哪時會回來││││││B：我們要去辦公大樓阿…市場你不││││││知道那裡喔...公所那一棟││││││A：我們沒有在哪裡││││││B：他說約那邊││││││A：我們在石牌││││││B：你們在石牌可是我們在北投哩││││││A：你們什麼時候要回來││││││B：不知道││││││A：那怎麼辦││││││B：我們要去調解委員會││││││A：你叫妳老公聽一下││││││B：（某男續聽）你講││││││A：我們在舊市這邊││││││B：哪裡││││││A：舊市...上頂這││││││B：在舊市...還是要等我一下││││││A：要多久││││││B：差不多1個小時││││││A：都已經沒有了││││││B：我弄好了，我昨晚就...││││││A：是喔││││││B：辦好了...叫那個準備的...等││││││一下還是約在北投││││││A：還是你能拿過來了││││││B：拿過去哪裡││││││A：拿過來這││││││B：半山腰那喔││││││A：…││││││B：在哪裡││││││A：你之前來這裡││││││B：木橋那裡喔││││││A：嗯││││├───┼────────────────┤││││14：48│（A由王志銘接聽）││││││B：我們現在過去的路上...因為我││││││騎車││││││A：快一點││││├───┼────────────────┤││││15：26│A（簡訊）：有要來了沒有││││├───┼────────────────┤││││15：27│（A由王志銘接聽，B由某女接聽）││││││B：我們在下山了││││││A：你們是用爬的嗎││││││B：你們不...││││││A：我說要過去你們就...快一點││││├───┼────────────────┤││││23：01│B：怎樣你講││││││A：連那...不行哩，我用原的也不││││││行，你講那個更是不行││││││B：哪有可能...你在哪裡││││││A：怎麼辦││││││B：你在哪裡││││││A：在家││││││B：上面嗎││││││A：嗯、你要...││││││B：好││││││A：你上來到那的時候，麻煩你車熄││││││火││││││B：好││├──┼─────┼───┼────────────────┼─────┤│2│102.12.28│19：16│B： 姐仔 、我現在有空了...現在哩│偵字第4417│││││A：什麼│號卷第51至│││││B：我說我現在有空了，是要去山上│52頁│││││嗎││││││A：沒有...你誰...阿呆喔││││││B：嗯││││││A：你等一下我剛出來而已，我等一││││││下要去那裡跟你會和比較好││││││B：我現在要去商城買東西││││││A：你東西買一買直接去家裡好了││││││B：好││││├───┼────────────────┤││││19：52│A：弟弟喔、你是在我們上面還是下││││││面啦││││││B：我現在在下面││││││A：我們往你家方向去││││││B：你往北投方向││││││A：我剛在北投這邊││││││B：我在北投這邊剪頭髮││││││A：那邊││││││B：就是北投市場對面這邊有個7-11││││││A：你跟他講（王志銘接聽）市場靠││││││近哪裡││││││B：北投市場公所對面溝仔邊有家││││││7-11││││││A：嗯││││││B：我在7-11這││││││A：我隨到││││├───┼────────────────┤││││19：57│B：我怎麼沒有看到你││││││A：我在7-11門口:││││││B：這...7-11的左邊││││││A：我看到你老婆了││││├───┼────────────────┤││││20：07│B：好了││││││A：我跟你講...我在市場口這││││├───┼────────────────┤││││20：16│A：等我喔！我們馬上就好了，你們││││││要不要一起吃呢？││││├───┼────────────────┤││││22：27│B：你剛才看的名牌是幾號││││││A：剛才那看幾號（問王志銘）...││││││計起來是13.2││││││B：算13號就對，簽13就是││││││A：13都是包的││││││B：13的要簽17的嗎？要補到17嗎？││││││還是怎樣││││││A：如果要足...││││││B：如果要就這樣比較乾脆...我現││││││在要回去了││││││A：好││││││││├──┼─────┼───┼────────────────┼─────┤│3│103.1.6│21：31│B（簡訊）：可以的話籌些錢有好貨│偵字第4417││││││號卷第53頁│││├───┼────────────────┤││││22：29│A：你不是要過來││││││B：我要到了你再下來...下來那...││││││A：你來要多久││││││B：我現在要過收費站了││││││A：快一點││││││B：好││││├───┼────────────────┤││││22：33│B：姐仔、還是你要下來...我已經││││││下重慶交流道了││││││A：你到那天...橋上來那...我們││││││在哪裡等││││││B：你不是要出去││││││A：我沒有要從那裏去││││││B：好││││├───┼────────────────┤││││22：37│（A由賴寶琴、王志銘共同對話）││││││B：姐仔、還是你下來...我快沒油││││││了，我身上沒半毛錢，我都籌給人││││││家了，我怕沒有辦法上去已經亮燈││││││了，我怕爬不上去了││││││A：我沒有繞過去││││││B：要不然橋那裡哩......要不然在││││││廟那裡哩...在土地公廟那...我││││││真的是亮燈了...││││││A：你看他要怎麼講(後續由王志銘││││││接聽)喂、怎樣││││││B：我現在沒有油了，我身上的錢籌││││││給人家了，處理那個了...我爬不││││││上去看能再下面嗎？叉路都不是有││││││間土地公廟那裡││││││A：可是我沒有從那裡下去阿...要││││││從山那邊哩││││││B：就沒有幾分鐘哩，我就亮燈了，││││││要不然我有錢就加了...我土地公││││││廟7-11那││││││A：那裡怎麼有7-11││││││B：有啦，土地公有7-11、││││││A：要不然你去松青││││││B：松青...好││││├───┼────────────────┤││││22：46│（A由王志銘接聽）││││││A：喂││││││B：到了││││││A：好││││├───┼────────────────┤││││22：51│B（簡訊）：帶刮袋一個││├──┼─────┼───┼────────────────┼─────┤│4│103.1.8│06：36│A：你等一下可以過來 榮總 這邊嗎？│偵字第4417│││││就廟那裡啦...7-11最後那有間│號卷第53頁│││││7-11，榮總後門那裡有家7-11，││││││你知道嗎││││││B：現在嗎││││││A：現在││││├───┼────────────────┤││││06：56│（A由王志銘接聽）││││││B：我到了喔││││││A：好，我馬上出現││││├───┼────────────────┤││││07：02│A：你在哪一家││││││B：我在家家OK，土地公下來這A：││││││土地公下來這家嗎││││││B：嗯││││││A：OK嗎││││││B：嗯││││││A：我知道。││└──┴─────┴───┴────────────────┴─────┘