裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年聲字第433號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：聲請定應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定104年度聲字第433號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人郭明郎上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑並諭知易科罰金之折算標準（104年度執聲字第205號），本院裁定如下：
主文郭明郎所犯如附表各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按數罪併罰應於判決時定應執行刑者，以其數個罪刑之宣告出於同一判決為限（最高法院43年台上字第441號、30年上字第1204號、20年上字第1259號等判例參照），學理稱之為「同時併合」，此乃「『判決』定應執行刑」；至數個不同判決確定之宣告刑，應由檢察官依刑法第53條及刑事訴訟法第477條規定，聲請法院裁定應執行刑者（最高法院29年上字第3421號、41年台抗字第10號等判例、68年度第6次刑事庭庭推總會決議參照），學理稱之為「事後併合」，此乃「『裁定』定應執行刑」。
㈠、關於「同時併合（判決）」併合處罰之數罪經同一判決定執行刑者，一部上訴，一部未上訴而於原審確定，因其「同時併合」之前提基礎（同一判決）不復存在：
⑴、上訴審「撤銷改判」
於上訴審係撤銷改判時，因未上訴部分與上訴改判之罪刑並非同一判決，應另由檢察官聲請裁定應執行刑，此觀刑事訴訟法第370條第3項明文規定「……數罪併罰之判決，一部上訴『經撤銷』後，另以裁定定其應執行之刑時（不得諭知較重於原所定應執行刑）」，甚是明瞭。相同之意旨，亦經最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠略以：「數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時……」；68年度第6次刑事庭庭推總會決議略以：「數罪併罰案件上訴後，一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法而駁回，則駁回上訴部分之原判決即屬早經確定，應由檢察官依法另聲請該管法院裁定應執行刑」，並無疑義。
⑵、上訴審「上訴駁回」
於上訴審不論係從程序或實體判決上訴駁回維持原審所處刑度時，因「同時併合」之前提基礎喪失，自應以「事後併合之方式定其應執行刑，亦即應另由檢察官聲請裁定為之，有上揭最高法院68年度第6次刑事庭庭推總會決議可資參照。
且體察貫徹上揭修正後不利益變更禁止兼及宣告刑及執行刑之立法意旨，另行聲請裁定之應執行刑，當以不較重於原定之執行刑或與之相等為宜（最高法院67年度第1次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。
㈡、關於「事後併合（裁定）」刑法第53條規定「數罪併罰，『有二裁判以上』者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，而同法第51條則規定「數罪併罰，分別『宣告其罪之刑』，依下列各款定其應執行者」，可知裁定定應執行刑，係以不同判決之確定宣告刑為基礎，且為其效力存在之前提，亦即定應執行刑「裁定」之效力，與其所由之宣告刑間有依附關係。參據最高法院闡釋斯旨略以：定執行刑之裁定本身並不違法，惟基以定執行刑之宣告刑判決違法者，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則「原定執行刑裁定當然隨之變更而不存在」，應由檢察官就撤銷後之餘罪另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111號判例及50年度第
7次民、刑庭總會會議決議㈡參照），亦可明瞭。
㈢、數罪併罰經同一判決定應執行刑，一部上訴，原定執行刑，未經上級審撤銷，其效力是否存續之疑義？定應執行刑之裁判（判決或裁定）立基於所由之宣告刑，其間有依附關係，不論是出於「事後併合」抑「同時併合」皆然，此為事物本然之道理。併合處罰之數罪，原以同一判決定其應執行刑，其中一部上訴，一部未上訴，原所定之執行刑，在審判上無從分剖，屬刑事訴訟法第348條第2項所定「有關係之部分」，視為亦已上訴，產生阻斷確定之效力，不生確定力與執行力。而一部上訴部分，不論經上級審撤銷改判或駁回確定，因未上訴部分係於原審確定，各該宣告刑分屬不同確定判決，則原以同一判決所定之執行刑，自失其附麗，當然隨之而不存在，應由檢察官另行聲請裁定應執行刑，與一事不再理無違，合先敘明。
二、查本件受刑人郭明郎因如附表所示傷害二罪，原經臺灣臺南地方法院判罪各處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日在案，一部未上訴確定，一部上訴經本院實體審理判決駁回確定，屬不同判決確定之宣告刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核卷附相關判決後，以受刑人所犯各罪均在裁判確定前，認其聲請為正當，於法律性拘束之外部及內部界限內（不利益變更禁止）加以裁量，就各罪宣告之有期徒刑，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國104年6月24日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官林欣玲法官蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉素玲中華民國104年6月24日