裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第380號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第380號上訴人即被告 陳韋圻 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第698號中華民國104年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5084、6627號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳韋圻知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有。竟於民國（下同）98年間某日，在改制前桃園縣○○鄉○○村○○街○○號，收受積欠其債務新臺幣（下同）5萬元之 吳有丁 （原名 吳宗遠 ，已歿），所交付之仿BERETTA廠半自動手槍製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱扣案手槍）及非制式具有殺傷力之子彈5顆（均已擊發，下稱改造子彈）作為抵債，而予收受；並於1、2個月後之某日，將上開槍彈帶回雲林縣大埤鄉○○村0000000號住處房間衣櫥內藏放而持有之。嗣因長期受 劉茂遠 之揶揄及嘲諷，心生不滿。於103年8月6日下午2時許，在雲林縣○○鄉○○路○○○巷○號前，與劉茂遠發生爭吵，即基於傷害之犯意，隨手拿起一旁之酒瓶砸向劉茂遠之頭部，致劉茂遠受有前額裂傷（長2公分，深0.14公分）之傷害；詎仍心有未甘，於同日下午3時40分許，基於傷害之犯意，騎乘車牌號碼000-000號機車，持上開槍彈至劉茂遠雲林縣大埤鄉○○村○○○00號住處，朝劉茂遠左大腿擊發1顆子彈，致劉茂遠受有創傷性左股動脈、左股靜脈損傷併急性左下肢缺血之傷害；隨即騎乘機車，前往 蔡錦棠 位於雲林縣○○鄉○○路○○○巷○號商店，告知其前往劉茂遠家中對劉茂遠開槍，請蔡錦棠呼叫救護車將劉茂遠送醫；蔡錦棠亦接獲劉茂遠之電話，表示腳受傷，請幫忙載送至醫院就醫，乃偕同 劉錦棠 、 劉信輝 、 劉格勛 前往劉茂遠住處，發現劉茂遠癱坐在地，周圍地上血跡遍佈。嗣警方據報後，於同日晚上9時10分，在雲林縣大埤鄉○○村○○00號對面空地，查獲陳韋圻，並於所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得手槍1支及改造子彈4顆（涉犯2次傷害部分，經劉茂遠撤回告訴，為原審判決公訴不受理確定）。
二、案經劉茂遠訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。本件判決所引被害人劉茂遠、證人蔡錦棠、 林慧貞 、劉信輝、劉格勛之警詢證述，檢察官、辯護人及被告陳韋圻於原審及本院審理程序時均表示同意有證據能力，經審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認以之作為本件之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見警卷第4頁、偵查卷第84頁、一審卷第133、163反面至164頁、本院卷第66、67頁），核與被害人劉茂遠指訴：遭被告持槍射擊左大腿等情節相符（見警卷第7至8頁、偵查卷第53頁），且經證人蔡錦棠、林慧貞、劉信輝、劉格勛證稱：渠等目睹劉茂遠在其雲林縣大埤鄉○○村○○○00號住處受傷癱坐在地，周圍地上血跡遍佈等語相符（見警卷第
12、13反面、16、19、22至23頁、偵查卷第51至52頁），並有劉茂遠遭槍擊之住處現場照片27張（見警卷第32至35頁、偵查卷第27至31頁反面，含現場遺留之彈頭及彈殼各1顆之照片）、劉茂遠之 尚德 診所及國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之診斷證明書（見警卷第24至25頁）及傷勢照片3張（見警卷第41至42頁）在卷足憑。警方於103年8月6日晚上9時10分，在雲林縣大埤鄉○○村○○00號對面空地查獲被告，並在其駕駛之車輛上扣得扣案手槍1支及改造子彈4顆，有扣押照片3張（見警卷第38、40頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第43至47頁）；扣案手槍1把及改造子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，改造子彈4顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局103年10月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第69至70頁）。被告持槍對劉茂遠射擊之子彈1顆，遺留之彈頭及彈殼經送請刑警局鑑定結果：「彈頭係已擊發非制式金屬彈頭，彈殼係已擊發非制式金屬彈殼。」有該局103年8月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見偵查卷第58至59頁），因已造成劉茂遠創傷性左股動脈、左股靜脈損傷併急性左下肢缺血之傷害，顯見該發子彈足以貫穿人體，具有殺傷力無疑。被告自白核與事實相符，事證明確。被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈5顆犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。按「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項所稱『持有』，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；所謂『寄藏』，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言；若被告持有他人交付之槍彈作為借款之擔保物，既因借貸而質押於被告處，被告即非受他人委託而為之隱藏，而係為自己占有該槍彈之意而持有，非屬受託寄藏上開槍彈而持有，自應論以持有手槍、子彈之罪。」（最高法院93年度台上字第4352號判決意旨參照）。又稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權；質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償；約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，準用第873條之1之規定，民法第884、893條定有明文。本件被告供稱係吳有丁積欠其5萬元債務，而將上開槍彈質押予被告等語，乃係雙方合意由吳有丁將上開槍彈移轉由被告占有，作為其債權之擔保，若被告未受清償，則得就上開槍彈賣得之價金受償或由被告取得槍彈之所有權，是被告應係為自己之利益而占有上開槍彈以擔保債權，非為受吳有丁委託而為之隱藏，即係屬為自己利益占有該槍彈之意而持有。起訴書認為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，尚有誤解，業經公訴人當庭更正起訴法條為同條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，自毋庸予變更起訴法條，併予敘明。被告基於一個持有之犯意，以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、被告辯護人辯稱：被告犯後坦承犯行，持有槍枝的期間並未拿去販賣，係因情緒失控才持槍傷害被害人劉茂遠，可見非為擁槍自重之人，並已向他人借錢賠償被害人20萬元，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件被告非法持有扣案槍彈，並持之至劉茂遠住處，朝劉茂遠左大腿擊發1顆子彈，已造成社會秩序之危害，其犯罪情節並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，辯護人所指被告非擁槍自重之人及與劉茂遠達成和解等情，核屬法定刑內酌量輕重之問題，尚難執此認對被告宣告法定最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重。況被告為成年人，能知事理，於97年間因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵續字第71號不起訴處分確定，有該案不起訴處分書在卷可參（見一審卷第25至26頁反面），顯見被告明知槍彈係法律規定禁止持有之物，竟於前案偵查後旋即持有扣案手槍及改造子彈，法敵對性難謂不高，而無情輕法重之情。故被告本件所為，尚不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用。
四、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，並審酌被告持有扣案槍彈，持以傷害被害人，對社會秩序危害重大；惟射擊被害人後，前往證人蔡錦棠商店請其呼叫救護車將被害人送醫；傷害部分與被害人達成和解，給付現金20萬元，有原審104年度附民字第48號和解筆錄及匯款收據可憑（見一審卷第137、168頁），犯後態度尚佳；暨國中畢業，從事農事工作，有妹妹及2名姪子等一切情狀，量處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案手槍1支為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之子彈4顆，業經試射擊發，及被告持槍對被害人擊發之具有殺傷力子彈1顆，亦已擊發，所剩彈殼5顆及彈頭1顆已不具有子彈之完整結構，失去其效能，而不具殺傷力，非為違禁物，乃不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國104年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。