裁判字號：最高法院105年台上字第495號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四九五號上訴人 蕭元俊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月十日第二審判決（一０四年度上訴字第二０五六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合上訴人蕭元俊在偵、審中之自白及尿液檢驗報告等全部卷證資料，認為上訴人有其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品二罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又按現行犯，不問何人得逕行逮捕，而因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第八十八條第一項、第三項第二款定有明文。原判決依憑證人即執行搜索之警員吳○韋、謝○吉、陳○儒、周○祥於原審之證言，佐以卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，認定本件係警員持台灣新北地方法院核發之搜索票至上訴人住處實施搜索，經執行結果，於上訴人之房間內扣得已使用過之針筒一支，乃符合現行犯逮捕之規定，並敘明上訴人之口腔唾液檢體，與扣案注射針筒，送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，雖因未檢出足資比對之DNA-STR型別，致無法比對，惟無礙於本件搜索及逮捕之合法，俱有卷內資料可按，經核並無不合。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論述於不顧，漫稱扣案之針筒非其所有，本件無證據證明其犯罪云云，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於施用第一級毒品部分之上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。
又本件得上訴之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，與其中一罪有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；此部分上訴人之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年二月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月四日
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