裁判字號：臺灣 雲林 地方法院109年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國110年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第509號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林明志選任辯護人陳隆律師被告許文豪指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3324號），本院判決如下：
主 文林明志 共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許文豪共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、許文豪、林明志、 尤建凱 （本院通緝中，另行審結）均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，皆屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣或轉讓。緣 王經偉 （另由臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴處分）之友人（真實姓名、年籍均不詳，下稱某甲）有購槍需求，王經偉知悉後，於民國108年4月2日前某時許，以臉書通訊軟體向林明志詢問何處可購買改造手槍2支。林明志遂於108年4月2日17時許，詢問許文豪有無改造手槍可出售他人，復經許文豪轉向尤建凱詢問，尤建凱表示有改造手槍2支可出售，1支改造手槍出售價格為新臺幣（下同）3萬5000元，許文豪、林明志為賺取其間差價，許文豪、林明志、尤建凱即共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍以營利及轉讓具有殺傷力之非制式子彈之犯意聯絡，許文豪請林明志向王經偉表示1支改造手槍出售價格為5萬元（林明志、許文豪約定平分每支改造手槍與尤建凱出售價格之差價1萬5000元），由林明志詢問王經偉後，王經偉稱某甲同意此價格，而欲購買2支改造手槍，雙方即約定於翌（3）日0時在雲林縣虎尾鎮梵谷汽車旅館進行交易。嗣於108年4月2日23時25分許，尤建凱攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號各為：0000000000號、0000000000號，下分別稱本案甲槍、本案乙槍）及具有殺傷力之非制式子彈12顆（下稱本案子彈），駕駛不詳車牌號碼之車輛至許文豪住處，再由許文豪駕駛車牌號碼0000-00之自用小客車（下稱本案車輛）搭載尤建凱前往林明志住處搭載林明志，3人再一同前往梵谷汽車旅館，欲出售本案甲槍、本案乙槍給某甲，並以另行附送方式，轉讓本案子彈12顆給某甲。許文豪、林明志、尤建凱抵達梵谷汽車旅館時，王經偉及某甲等人已在該旅館608號房間等候，許文豪、林明志、尤建凱為確認對方是否有交易真意、避免風險，由林明志、許文豪先攜帶本案甲槍及本案子彈12顆下車進入梵谷汽車旅館608號房間，尤建凱則持本案乙槍在本案車輛內等候。經某甲檢視本案甲槍後，同意購買，並稱要出外取款而離開房間，惟某甲尚未返回，時值交易、轉讓尚未完成之際，警方已接獲情資到場，得王經偉同意搜索該608號房間，雙方乃無法完成交易及轉讓（某甲逃逸不知去向）。許文豪在警方尚未發覺其持有本案甲槍、涉犯販賣槍枝罪嫌前，自主動陳稱自己持有本案甲槍而將本案甲槍交由警方扣案，並向警方自首上開販賣本案甲槍、本案乙槍情事，復經警方以現行犯逮捕許文豪後，執行附帶搜索，扣得其放置在上衣口袋之本案子彈12顆。警方另經尤建凱同意，搜索其所乘坐之本案車輛，在該車副駕駛座扣得本案乙槍而查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送、高雄市政府警察局左營分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本判決所引用被告林明志、許文豪以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告林明志、許文豪及其等辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第119至122頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告林明志、許文豪及其等辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第388至400頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告許文豪坦承不諱，被告林明志除後述辯解外，對於客觀事實亦坦白承認（見警卷第43至46頁、第61至63頁反面；他卷第153至156頁、第161至163頁、第184至189頁；本院卷第383、410頁），核與證人王經偉、證人即共同被告尤建凱之證述情節大致相符（見警卷第17至20頁、第80至84頁；他卷第151至152頁、第165至166頁、第179至183頁反面），並有王經偉手機畫面截圖2張、被告林明志之手機畫面截圖2張、被告許文豪手機畫面截圖6張、本院108年聲搜字第225號搜索票1份、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表4份、現場蒐證照片12張、內政部警政署刑事警察局108年4月29日刑鑑字第1080035002號鑑定書1份（見警卷第3至4頁、第22至30頁、第47至49頁、第64至69頁、第85至86頁；他卷第222至223頁）在卷可憑，並有附表所示之扣案物可證。
二、關於本案子彈12顆，證人即共同被告尤建凱雖於警詢陳稱：本案子彈12顆不是我的，是我於107年10月份送給被告許文豪 云云 （見警卷第81頁），如所言不虛，被告許文豪應自該時起即持有本案子彈12顆，惟被告許文豪否認此情，陳稱：
共同被告尤建凱是於108年4月2日23時25分許駕駛車輛到我住處，並攜帶本案甲槍、本案乙槍及本案子彈12顆過來，他說1把改造手槍要賣3萬5000元，如果有交易成功，子彈就送給買家等語（見他卷第186頁），而買槍附送子彈，合於一般非法買賣槍枝常情，且共同被告尤建凱為本案甲槍、本案乙槍之來源，被告林明志、許文豪僅是居間、共同販賣者，由共同被告尤建凱提供子彈贈送給買方亦較為合理，被告許文豪所言並非無憑，單憑共同被告尤建凱之證言，不足以認定被告許文豪自107年10月份即持有本案子彈12顆。又公訴意旨雖認為被告林明志、許文豪及共同被告尤建凱有販賣具殺傷力子彈之犯意，惟依被告林明志、許文豪及共同被告尤建凱之陳述，均一致表示共同被告尤建凱每支改造手槍之出售價格為3萬5000元，而被告林明志、許文豪則向某甲陳稱每支改造手槍售價為5萬元，均未提及上開價格包含本案子彈在內，而被告林明志更陳稱：王經偉都只有講到槍，他說某甲要買2支改造手槍，並沒有說要買子彈，也沒有提到子彈之事等語（見本院卷第124頁），被告許文豪也表示：本案子彈要送給買家這個條件，是共同被告尤建凱自己提出等語（見他卷第186頁），是依檢察官提出之證據，尚不能排除雙方磋商價格、買賣之標的僅限於本案甲槍、本案乙槍，尤其子彈本身也有市場交易行情，並非無市價可循，故本案子彈12顆可能僅是被告林明志、許文豪及共同被告尤建凱欲附送給某甲，屬實務上常見附送子彈供測試槍枝功能使用之情形，自難認被告林明志、許文豪有販賣具殺傷力子彈之犯意，僅能認定其等具有轉讓具殺傷力子彈之犯意。
三、被告林明志雖辯稱：我有向被告許文豪及共同被告尤建凱說，本案販賣改造手槍我不要分錢，我居間聯絡買賣雙方並沒有什麼好處。我承認幫助販賣改造手槍，否認共同販賣改造手槍云云（見本院卷第125、268、383頁），其辯護人則為其辯護略以：本案起因是王經偉之友人某甲欲購槍，才請王經偉詢問被告林明志，被告林明志是基於買方地位仲介或代理，幫助買方洽詢買槍事宜，被告林明志的角色為中間人，他幫買賣雙方牽線，所以幫助販賣改造手槍的部分被告林明志也承認，因為買賣雙方不認識，由被告林明志負責兩邊傳話接洽，被告林明志等同協助被告許文豪、共同被告尤建凱到場交易，但交易條件是由被告許文豪個人決定，被告林明志並無決定權限，被告林明志僅是單純轉知交易訊息，雖然他也知道販售價格之價差，但本案因未實際交易完成，價差尚屬抽象之概念，被告許文豪雖稱價值其與被告林明志平分云云，但應是被告許文豪自己認為應該要與被告林明志平分價差，而非被告許文豪、林明志有先約定平分價差利潤，因為事後也沒有實際計算，也就無具體之差價，被告林明志主觀上並無賺取售槍利益之意，縱使被告林明志知道價差，也並非基於販賣槍枝而獲利，是基於居間介紹、媒介而得利等語（見本院卷第412至414頁）。經查：
㈠按刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。是在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，不論所參與是否為犯罪構成要件行為，均應論以共同正犯，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任（最高法院110年度台上字第5420號判決意旨參照）。次按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪（最高法院110年度台上字第3453號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條所規定處罰之販賣行為，係指行為人意圖營利而有販入、賣出之行為。至交易對方之買入者，雖係販賣之對向犯，但並非該販賣行為本身，其買入行為並非販賣之構成要件，自不在該處罰之列。是若係受購毒方之委託代為尋覓販毒者而代購買入毒品，其縱有出面與賣方洽定交易時地等行為，但其意在代買方洽購買入毒品，所為交付價款、收受毒品、轉交毒品等行為，均非屬販售出賣之販賣毒品構成要件行為，與受賣方之託而「受託販賣毒品」，兩者之構成要件事實迥不相同（最高法院109年度台上字第3521號判決意旨參照）。準此法理，本案此部分應審究之處在於：被告林明志有無基於「賣方立場」參與販賣改造手槍之構成要件行為？有無共同販賣改造手槍之犯意聯絡？抑或如其辯護人所稱，僅是單純居間聯繫買賣雙方（牽線），應論以非法販賣改造手槍之幫助犯？㈡依被告林明志扣案之行動電話通訊軟體通訊內容截圖所示，
暱稱「 王老吉 」之人於108年3月7日（前）詢問被告林明志：「你那邊有沒有鐵」、「這趟回去我要用到」、「我要清理一些人」等語，被告林明志回覆：「我這邊都出光了」等語（見警卷第47頁），雖然被告林明志於警詢對此陳稱：我從來沒有販賣過改造槍枝，（問：如你沒有販賣過改造槍枝，「王老吉」為何會問你有沒有改造槍枝?）我只是敷衍他云云（見警卷第44頁反面至45頁），又「王老吉」固非某甲，但此段通訊過程與本案時間相近、僅相差不到1個月，依上開通訊內容，被告林明志於該時期有無涉及販售改造槍枝情事，仍不無可疑，被告林明志本案是否僅為單純居間聯繫買賣雙方，即有待斟酌。
㈢被告林明志坦認知悉本案槍枝買賣，每支改造手槍可以獲得1
萬5000元之差價獲利等語（見他卷第153頁反面），其雖於本院審理時辯稱：我有向被告許文豪及共同被告尤建凱說，本案販賣改造手槍我不要分錢云云，惟依其警詢筆錄之記載，其供稱：我知道售出槍枝可以得到5萬元，但我不知道共同被告尤建凱會分給我多少錢等語（見警卷第44頁反面），並未見其陳稱有拒絕分潤之情，反而有期待獲利之情形。又依被告林明志偵訊筆錄之記載，其供稱：當時被告許文豪向我表示他1把改造手槍打算要賣5萬元，而共同被告尤建凱稱該把手槍的成本只有3萬5000元，我與被告許文豪有1萬5000元的價差獲利等語（見他卷第153頁反面），與本院勘驗該次偵訊錄音錄影之結果大致相符，並未見被告林明志向檢察官表示其拒絕分潤，如果被告林明志確實無分潤之意，對此攸關其本案刑責之重要事項，被告林明志不可能於警詢、偵訊均未作任何主張，足見被告林明志已於偵查中坦認其原本預期售出槍枝後，可與被告許文豪獲得每支改造手槍1萬5000元之價差利潤，其遲至本案審理時才辯稱有向被告許文豪、共同被告尤建凱表示不要分潤云云，自難採信。
㈣證人即共同被告許文豪雖於本院審理時，一度陳稱：當時在
本案車輛上，我有告訴被告林明志說要分差價給他，但他說不要云云（見本院卷第126、270頁）， 惟嗣 又證稱：當時在本案車輛上，被告林明志可能有說他不要分錢，但我沒有注意聽到，我才會向檢察官表示本案獲利我們一人一半等語（見本院卷第273至274頁、第410頁），其究竟有無聽聞被告林明志表示不用分潤，前後所述不一，且經本院勘驗共同被告許文豪之偵訊錄音錄影，其明確向檢察官表示差價1萬5000元是其與被告林明志一人一半平分等語（見本院卷第387頁），完全未提及被告林明志有陳稱不用分潤之事，是上開共同被告許文豪審理中有利被告林明志之陳述，應是迴護被告林明志之詞，難以憑採。
㈤販賣、持有槍枝均為重罪，若非有利可圖，一般人當無甘冒
被重罰高度風險而涉及槍枝交易。被告林明志與王經偉、某
甲、被告許文豪、共同被告尤建凱均非至親，亦未見有何特別情誼，如被告林明志無法從中獲利，何以願意甘冒被查緝之風險，不僅居間聯繫牽線，更親自前往槍枝交易現場？其陳稱本案雖知悉買賣差價，但並無從中獲利意圖云云，應與事實不符，無法採信。此徵諸共同被告許文豪也陳稱：（問：為什麼被告林明志對你這麼好，幫你賣槍還不收錢?）這個我不知道等語（見本院卷第281至282頁）更明。至本案雖因交易未完成、販賣未遂而無實際獲利，但仍不影響被告林明志營利意圖之認定。
㈥共同被告尤建凱證稱：當天前往交易時，係由被告許文豪駕
本案車輛，被告林明志坐在後座，是被告林明志要販售槍枝給客戶。我跟被告許文豪說1把改造手槍是3萬5000元，2把就是7萬元，在本案車輛上我沒有特別詢問，但被告林明志、許文豪大概有講出來說兩把改造手槍要賣10萬元。我要賣槍，但細節就由被告林明志、許文豪去處理，他們沒有告訴我買家是誰等語（見警卷第81頁；他卷第181頁），由其證述亦可得知，被告林明志應有與被告許文豪共同賺取販賣改造手槍差價之意，且被告林明志於本案交易顯係基於賣方地位。
㈦證人即共同被告許文豪於本院審理時結證稱：我與被告林明
志認識7、8年，在本案前被告林明志就知道我有管道可以買到槍枝，我的管道就是共同被告尤建凱，共同被告尤建凱之前就有請我幫他找槍枝買主，本案是被告林明志告訴我他的朋友要買2把改造手槍等語（見本院卷第274至275頁），可見被告林明志與共同被告許文豪頗為熟識，更知悉其有出售改造手槍之意。相對於此，證人王經偉證稱：據我所知，被告林明志應該不認識某甲（即其所稱綽號「 貫中 」之人）等語（見他卷第165頁反面），被告林明志也陳稱：是王經偉之朋友要買槍，我與共同被告許文豪進入汽車旅館房間時，我只認識王經偉，其他人我都不認識，王經偉的朋友有拿槍起來看，是他要買槍等語（見他卷第155頁），足認被告林明志並不認識某甲，也未見其與王經偉有何特別交情，其是否會為了素不相識、僅為朋友（指王經偉）之朋友某甲，而甘冒遭重罪追訴之危險，親自與共同被告許文豪攜帶改造手槍前往交易？顯有疑問。再者，依客觀之經過，被告林明志並非居間聯繫雙方後，與買方一同等候賣方前來交易，反而是與賣方即共同被告許文豪、尤建凱共同攜帶改造手槍前往交易，已難謂被告林明志於本案交易係基於買方地位。況且，證人即共同被告許文豪也證稱：對方雖然要買2把改造手槍，但我跟被告林明志只帶1把下去，因為怕被搶，要防範對方，先帶1把確認對方是不是真的要交易。是被告林明志叫我帶槍下去，他說拿1把下來就好，我就跟被告林明志進去房間等語（見本院卷第276至278頁），顯見被告林明志對於買方（王經偉、某甲）是否確實要購買改造手槍或者有其他不軌意圖，實有所防範，甚至提醒共同被告許文豪僅先帶1把改造手槍入內，其基於賣方地位從事本案槍枝交易之情甚為明確。
㈧綜上所述，被告林明志知悉某甲有意購槍之消息後，為了與
共同被告許文豪一同賺取販賣本案甲槍、本案乙槍之差價，不僅居間介紹買賣雙方，更基於賣方地位從事洽定交易時地、（共同）供買方看貨、（共同）交貨收款等有關販賣之構成要件，顯係以自己犯罪之意思參與販賣改造手槍犯罪之構成要件行為，其辯詞要屬卸責之詞，不可採信。
四、被告林明志、許文豪均坦承知悉販賣本案甲槍、本案乙槍，每把可獲取1萬5000元之差價，其等主觀上均有販賣改造手槍營利之意圖無誤。
五、本案事證明確，被告林明志、許文豪之犯行均洵堪認定，俱應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告林明志、許文豪行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條第1項、第6項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金（第1項）。第1項至第3項之未遂犯罰之（第6項）。」修正前第8條第1項、第5項原規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金（第1項）。第1項至第3項之未遂犯罰之（第5項）」修正後第7條第1項、第6項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金（第1項）。第1項至第3項之未遂犯罰之（第6項）。」修正後第8條第1項、第5項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金（第1項）。第1項至第3項之未遂犯罰之（第5項）。」意即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍未遂」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第6項、第1項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第5項、第1項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告林明志、許文豪行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之規定論處。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例規定之販賣具有殺傷力之槍枝及子
彈罪，於買賣雙方，就買賣標的或價格之重要內容，為表意出售或進行交涉時，即已著手於販賣構成要件之行為，至於其後是否達成合意及實際交付價金，均於販賣未遂犯罪之成立無涉（最高法院106年度台上字第782號判決意旨參照）。
本案買賣雙方既已就買賣標的、價格等重要內容為表意並進行交涉，被告林明志、許文豪顯已著手於販賣。是核被告林明志、許文豪所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，及同條例第12條第5項、第2項（未修正）非法轉讓具殺傷力子彈未遂罪。公訴意旨誤認被告林明志、許文豪涉犯非法販賣子彈罪嫌，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院106年度台上字第2356號判決意旨可資參照）。本院雖未告知被告林明志、許文豪變更之非法轉讓子彈罪名，惟原起訴之非法販賣子彈罪嫌與非法轉讓子彈罪間，兩者構成要件主要差異僅為主觀上營利意圖之有無，足認本院已對非法轉讓子彈罪之構成要件為實質調查，自無礙被告林明志、許文豪之防禦權。
㈢被告林明志、許文豪於販賣、轉讓前非法持有改造手槍、子
彈之低度行為，各為販賣槍枝、轉讓子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告林明志、許文豪、共同被告尤建凱，就上開非法販賣可
發射子彈具殺傷力之槍枝、轉讓具殺傷力之子彈犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。公訴意旨誤認被告林明志為幫助犯，容有未合，惟因罪名相同，僅正犯與幫助犯之別，尚無庸變更起訴法條。
㈤按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。被告林明志、許文豪，以一未經許可之販賣、轉讓行為，同時販賣、轉讓上開槍、彈未遂，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處斷。
㈥被告林明志、許文豪本案犯行（非法販賣可發射子彈具有殺
傷力之槍枝、轉讓具殺傷力之子彈）均僅止於未遂，犯罪情節顯較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈦按若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自
首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械（以下簡稱槍械）者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例第18條第1項定有明文，且為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑。惟上開條例第18條第1項前段給予犯罪行為人自首報繳「全部」槍械減、免其刑之寬典，雖主要係為鼓勵自新，然依目前實務見解，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪行為人，藉本條例自首規定僅報繳「部分」槍械，一方面享有減、免其刑之恩典，另一方面卻仍持有未報繳之槍械，潛藏繼續危害社會治安之風險，且事後若被查獲，尚得再利用訴訟技巧主張為前案自首與既判力效力所及，藉此逃避法律制裁，自非當初立法之原意。故立法院於86年11月11日修正本條第1項並增列第3項（於同年11月24日公布施行），規定犯罪行為人必須報繳其「全部」槍械，方得邀減、免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。換言之，立法者對於犯罪行為人於犯罪未被發覺前僅報繳「部分」而非「全部」槍械時，即認無上開條例第18條第1項前段減、免其刑規定之適用。而想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，本屬上開條例第18條第1項前段所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；是倘行為人雖被發覺本條例之輕罪部分，惟就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出並接受裁判，僅止於此，於從該重罪處斷時，始可認有上開條例第18條第1項前段或刑法第62條自首恩典之適用，為本院已統一之見解。反之，若輕罪部分自首於前，重罪之犯罪事實發覺在後，即行為人於自首輕罪時未報繳「全部」（即重罪部分）之槍械，原即無上開條例第18條第1項前段減、免其刑適用之餘地，倘認仍得依刑法第62條規定減輕其刑，上開條例之特別規定豈非形同具文，於此情形亦不得適用一般自首之規定，始符法理（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參照）。依本案員警109年9月25日職務報告所載，被告林明志、許文豪及共同被告尤建凱均非警方預先掌握之嫌犯，警方也不知其等3人有參與槍枝交易等語（見本院卷第327頁）；復依本案員警110年5月11日職務報告所示，警方依情資，原本僅鎖定王經偉持有槍枝及毒品，並不知悉本次交易槍枝種類、數量及流程，也不知悉除了王經偉外，有何人在場，自無根據可合理懷疑被告許文豪持有槍彈。當時警方控制現場人員後，即在本案車輛扣得本案乙槍，共同被告尤建凱否認是其所有。另房間內，被告許文豪聽聞警方詢問槍在哪裡，即主動供承身上帶有本案甲槍，並由警方帶至車庫隔離詢問，其即供出是共同被告林明志詢問其有無槍枝來源，才由其找共同被告尤建凱提供槍枝，警方扣得之本案甲槍、本案乙槍就是共同被告尤建凱提供，買方王經偉是由共同被告林明志仲介、聯繫，賣槍的差價利益由其與共同被告林明志平分等語。再者，現場扣得之本案子彈12顆，是警方對被告許文豪執行附帶搜索時，自其上衣左邊口袋搜出，被告許文豪稱因為太緊張所以忘記身上有子彈，並稱該等子彈亦是共同被告尤建凱提供、要附送給買家等語（見本院卷第325、326頁），被告許文豪也陳稱：警察進到房間後，我說我身上有1把槍要交給警察，而當時警方已經直接至本案車輛帶下共同被告尤建凱，我沒有跟警方說本案車輛還有槍，我就是交出身上的槍，是我先跟警方講本案甲槍、本案乙槍是共同被告尤建凱的，當時警方還不知道槍是誰的等語（見本院卷第279至281頁）。準此，被告許文豪雖於警方發覺其本案非法販賣改造手槍犯嫌前，即報繳本案甲槍並自首該犯嫌，但本案乙槍並非由其報繳，而是警方逕自本案車輛扣得，被告許文豪既僅報繳「部分」槍枝，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之減輕規定不符，被告許文豪之辯護人主張有此減刑規定之適用（見本院卷第289至290頁），容有誤會，惟被告許文豪本案所犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分，仍符合自首要件。至於被告許文豪本案所犯非法轉讓子彈未遂部分，因係警方執行附帶搜索時所扣得、先發覺被告許文豪涉犯持有子彈罪嫌，又因持有子彈罪與轉讓子彈未遂罪為吸收犯關係，此部分被告許文豪即無自首規定之適用，惟被告許文豪本案應依想像競合規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處斷，自仍得依自首規定減輕其刑。本案考量被告許文豪尚無逃避之情，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並遞減輕之。
㈧按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第2548號判決意旨參照）。又上開規定，須被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍械來源，或全部去向，並因其供述，使有偵查或調查犯罪職務公務員查獲其他正犯、共犯，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始有其適用（最高法院108年度台上字第2354號判決意旨參照）。依上開本案員警110年5月11日職務報告所示，共同被告尤建凱否認本案車輛扣得之本案乙槍為其所有，警方將其自本案車輛旁帶至房間內時，共同被告尤建凱仍稱是陪同朋友才來到現場，俟取得被告許文豪上開供詞後，警方即將共同被告尤建凱帶到車庫隔離詢問，其才坦承本案甲槍、本案乙槍為其所有等語（見本院卷第326頁），堪認是被告許文豪自白本案非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂及轉讓子彈未遂犯行，並供述本案甲槍、本案乙槍及本案子彈之來源為共同被告尤建凱，警方才得以詢問突破、查獲其他共犯即共同被告尤建凱涉犯本案罪嫌，被告許文豪符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減輕規定，本院考量其本案犯罪情節不宜免除其刑，爰減輕其刑，並遞減輕之，且先依較少之數減輕之。
㈨依上開本案員警職務報告所載，被告林明志於搜索期間均否
認持有本案甲槍、本案乙槍及本案子彈，也未主動供述實情，是共同被告許文豪、共同被告尤建凱供承本案犯行後，被告林明志才坦認實情（見本院卷第326頁），是被告林明志自無自首及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項前段規定之適用。
㈩按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第6260號判決意旨參照）。被告許文豪經適用上開減輕規定後，處斷刑相對於原先之法定刑已大幅降低，自無情輕法重可言。至於被告林明志，本院已適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，考量其本案非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂之改造手槍為2把、轉讓具殺傷力之非制式子彈未遂為12顆，犯罪情節並非輕微，且其未能完全坦認共同販賣之主觀犯意，難認其有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，自不符合刑法第59條之減輕規定。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林明志未曾經法院判刑
確定，被告許文豪前因妨害風化案件，經本院於本案後之109年3月25日以109年度訴字第86號判決判處有期徒刑5月（於109年4月21日確定、109年9月29日 易科 罰金執行完畢）之前科紀錄（見本院卷第437至441頁臺灣高等法院被告前案紀錄表2份），其等共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂、轉讓具殺傷力之子彈未遂，對於社會秩序安寧、他人生命身體安全造成嚴重潛在危害，所為非是，參以其等犯罪情節及參與程度，念及被告許文豪始終坦承犯行，被告林明志雖坦承客觀犯行，但卻否認主觀共同販賣犯意，難認已坦然面對自己之過錯（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則及罪刑相當原則），兼衡被告林明志陳稱：高職畢業之學歷、與母親、配偶及2名年幼子女同住、母親領有輕度身心障礙證明、父親因其涉犯本案抑鬱過世、從事配管工作、月收入約4萬元之生活狀況（見本院卷第147至157頁、第414至415頁）；被告許文豪陳稱：高職畢業之學歷，務農、年收入約4、50萬元、現與父親同住、父親罹患糖尿病、母親脊椎盤突出，妹妹目前無業之生活狀況（見本院卷第415至416頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量罰金乃財產刑，重在剝奪受刑人之財產利益，相對於本院所宣告之罰金額度，被告林明志、許文豪尚非有經濟特殊困難之情形，是本院認易服勞役之折算標準，均以1000元折算1日為適當。
被告林明志之辯護人雖為其請求緩刑宣告，惟被告林明志本
案並非經宣告2年以下有期徒刑，自不符宣告緩刑之要件。至於被告許文豪如前所述，因故意犯罪經本院判處有期徒刑確定，於109年9月29日易科罰金執行完畢，迄今未滿5年，自亦不得宣告緩刑，均附此敘明。
七、沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。次按犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。經查：
㈠按扣案之相同組成外觀、口徑的非制式子彈，如經採樣試射
結果均有殺傷力，憑此認定未試射部分之非制式子彈亦具殺傷力，應屬有據（此標準可參閱最高法院101年度台上字第3127號判決意旨）。扣案之本案甲槍（槍枝管制編號：0000000000號）、本案乙槍（槍枝管制編號：0000000000號）各1支經鑑定皆具殺傷力，均屬違禁物；而扣案之本案子彈12顆，屬組成外觀、口徑、彈頭直徑均相同之非制式子彈，經鑑定人員採樣4顆試射，皆可擊發，認具殺傷力（見他卷第222至223頁），足認所餘未試射之本案子彈8顆亦屬違禁物，而依本院認定之犯罪事實，被告林明志、許文豪及共同被告尤建凱對於上開槍彈均應具有事實上處分權，應對被告林明志、許文豪均宣告沒收（至共同被告尤建凱部分俟其到案後另行審結），又業經鑑驗試射擊發之本案子彈4顆已非違禁物，尚無庸宣告沒收。
㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張
），為被告林明志所有，供其犯本案所用之物等情，業據被告林明志坦認不諱（見本院卷第401頁）；扣案之蘋果廠牌行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張），均為被告許文豪所有，分別供其與共同被告尤建凱（0000000000號部分）、共同被告林明志（0000000000號部分）聯絡本案使用，均屬供其犯本案所用之物等情，亦據其明白供認，並有行動電話截圖照片6張在卷可憑（見警卷第62頁反面、第64至66頁），本院認為上開行動電話與被告林明志、許文豪本案犯行關係密切，考量其等濫用財產權、避免再持之聯繫、投入相關犯罪等情，爰均依刑法第38條第2項前段規定，各對被告林明志、許文豪宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第2項、第18條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中華民國110年12月27日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官簡廷恩法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭美儀中華民國110年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量備註1具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）見他卷第222頁鑑定書2具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）見他卷第222頁鑑定書3具有殺傷力之非制式子彈8顆見他卷第222頁鑑定書4蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告林明志所有（見警卷第49頁）5蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告許文豪所有（見警卷第69頁）6蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）被告許文豪所有（見警卷第69頁）