裁判字號：最高法院104年台非字第62號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○四年度台非字第六二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 翁美真 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣台北地方法院（非常上訴書誤載為台灣高等法院）中華民國一○三年六月二十六日第一審確定裁定（台灣台北地方法院一○三年度聲字第一五三○號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度執聲字第九四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷，由台灣台北地方法院依裁定前之程序更為裁定。
理由非常上訴意旨略以：「一、按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，更定其應執行之刑而言（最高法院四十五年度台非字第六六號判例參照）。若法院於裁定應執行之刑時，其中有判決尚未確定，自不得合併定其應執行之刑，否則即屬於法有違，最高法院九十四年台非字第二號刑事判決意旨可資參照。另按最高法院八十九年台非字第七六號判決意旨，定應執行刑之裁定與科刑之實體判決具有同等效力。於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定裁定提起非常上訴。二、經查，台灣台北地方法院（下稱台北地院）於民國一○三年六月二十六日以一○三年度聲字第一五三○號裁定就附表所示之刑定應執行刑時，該裁定附表中宣告有期徒刑一年十月及一年十一月之同法院於一○二年十二月三十一日所為一○一年度訴字第六七三號判決，因檢察官於一○三年一月十四日以一○三年度上字第二九號提起上訴而尚未確定，當時仍由台灣高等法院以一○三年度上訴字第九八八號審理中。該案直至一○三年九月四日經檢察官以一○三年度上字第二九號撤回上訴始為確定，有台灣高等法院一○三年九月十日院欽刑安一○三上訴九八八字第000000000000號函、台灣高等法院檢察署一○三年九月十日檢執己字第0000000000號函、台灣台北地方法院檢察署檢察官一○三年度上字第二九號上訴書暨撤回上訴書、一○三年九月一日印製之被告前科表、偵查他案簡表等附卷可稽。是台北地院一○三年度聲字第一五三○號裁定，既就尚未確定之同法院一○一年度訴字第六七三號判決合併定應執行刑，即有上述違背法令之違誤。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條對該裁定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。又定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。本件原裁定以被告翁美真如其附表所示違反毒品危害防制條例四罪，業分別判決確定，經被告同意由檢察官聲請而裁定其應執行之刑。惟查：關於原裁定附表編號２及３部分，原審於一○三年六月二十六日裁定時，檢察官已於一○三年一月十四日以一○三年度上字第二九號提起上訴，繫屬於台灣高等法院一○三年度上訴字第九八八號審理中，尚未確定。嗣檢察官於一○三年九月四日以一○三年度上字第二九號撤回上訴始為確定，有台灣高等法院一○三年九月十日院欽刑安一○三上訴九八八字第000000000000號函、台灣高等法院檢察署一○三年九月十日檢執己字第0000000000號函、台灣台北地方法院檢察署檢察官一○三年度上字第二九號上訴書暨撤回上訴書等附卷可稽。揆之上開說明，此二案自不得合併定其應執行之刑。原法院因當時台灣高等法院被告前案紀錄表誤載上開兩案已確定，而誤依檢察官之聲請，與被告另犯附表其餘之罪為定應執行刑之裁定，自屬於法有違。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，並為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原法院依裁定前之程序更為裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月六日
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