最高法院88年度台非字第347號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台非字第347號刑事判決

裁判日期：民國88年12月02日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十八年度台非字第三四七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十一月四日第二審確定判決（八十七年度重上更㈢字第七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第一七九九、二一一九、二五六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件檢察官起訴被告甲○○係財政部基隆關稅局六堵分局驗貨員，查驗貨櫃為其職務，於民國八十一年十二月七日查驗信義光學股份有限公司自馬來西亞裝船進口二十呎長貨櫃眼鏡片毛胚時，在包裝貨物紙箱中發現寫有大陸簡體文字之紙片，顯可疑為大陸物品，本應依規定於進口報單上填註來貨發現大陸簡體字，且將該簡體字樣、內容及發現過程於報單上註明，並將報單送分估課轉送關稅總局大陸物品鑑定委員會鑑定，竟故違上開規定將紙片放入口袋內，要報關行職員 張峰漳 找貨主前來解釋，且確知該件進口報單業經挑認無訛通關，於回辦公室取得該件報單會簽時，明知該職務所掌之進口報單記載事實與實情不符，竟違背職務在該進口報單上蓋章給予通關，足生損害於海關查驗貨物之正確性，該進口報單經被告會簽後未即送總務檯轉分估課核稅放行，被告竟將報單持有保管，以便向貨主要求賄賂，進而向貨主索得賄款新台幣（下同）十萬元及水果一盒。認被告犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第二百十六條行使第二百十三條偽造文書罪嫌。原判決對於上述檢察官請求之事項未予判決，竟自認被告之犯罪事實為被告利用其查驗職務之機會，囑張峰漳、 項銘煌 轉告貨主 王為義 前來解釋，貨主王為義來到後，被告即用語言，刻意隱瞞該貨物業經查驗完畢通過之事實，使王為義陷於錯誤而誤以為該貨物查驗通關有困難而生行賄之意，被告乃趁機詐騙王為義，使王為義交付十萬元及水果一盒等，而論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。按貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪，係對於違背職務之行為，要求期約收受賄賂或其他不正利益，行賄者亦為犯罪者，然同條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，屬刑法詐欺罪之特別規定，係利用職務上機會實施詐欺，而交款者因詐術而陷入錯誤交付款項，且交款者為受害者，二罪在主觀犯意，客觀之犯罪構成要件，均有明顯之不同，故本件檢察官起訴違背職務受賄之事實，與原判決認定利用職務上機會詐欺取財之事實，其基本的社會事實並不相同，應非同一事實。最高法院六十九年台上字第一八○二號判例亦載：『……詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對上訴人詐欺犯罪之起訴法條，論處上訴人行賄罪行，殊屬違誤。』可供參照。故原審逕行論處被告利用職務上之機會詐取財物之事實及罪刑，實有未受請求之事項予以判決之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條之規定甚明。是法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰。本件檢察官起訴書記載被告之犯罪事實略稱：「被告甲○○為依據法令從事公務之人員，其於執行職務查驗信義光學股份有限公司進口貨櫃眼鏡片毛胚時，發現包裝箱中有大陸簡體文字之紙片，故意違規未於進口報單註明並送鑑定，而將該有大陸簡體字之紙片放入口袋予以隱匿，要報關行職員找貨主來解釋，且明知進口報單之記載與事實不符，竟違背職務在該進口報單上蓋章給予通關；又將該報單持有保管，未即送核稅放行，以便向貨主要求賄賂，進而向貨主索得十萬元及水果一盒。」等情，因認被告牽連涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款及刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務上登載不實文書罪嫌云云，有第一審卷附起訴書可稽。原審法院審理結果，以被告係依據法令從事公務之人員，於執行職務查驗上開進口貨櫃眼鏡片毛胚時，發現包裝箱中有大陸簡體文字之紙片，但其主觀上認屬無關產地、國別之中文簡體字，無須在報單上簽註即可挑認通過(認無公務上登載不實)，竟意圖為自己不法所有，將該紙片放入口袋，俟機提示報關行職員找貨主來解釋，被告並尾隨其同事 劉國明 之後依規定在進口報單核章挑認，依作業流程，於翌日交總務人員處理（認無違背職務行為）。貨主王為義經轉告後，即於查驗翌日約被告見面，被告刻意隱瞞該批貨物已挑認通過之事實，使王為義誤認該批貨物查驗通關有困難而萌行賄之意，與被告約定給付十萬元後，囑其員工 蔡鉛慶 攜帶十萬元現款及水果一盒送交被告收受等情，認被告無公務上登載不實及違背職務行為，僅成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。其所認定被告因執行查驗貨櫃職務時，發現紙箱內有大陸簡體字之紙片後予以隱匿，對於該進口報單仍予挑認通過，但囑報關行職員聯繫貨主，進而向貨主取得不法財物之基本社會事實，與檢察官起訴請求確定被告「執行查驗貨櫃職務，發現紙箱內有大陸簡體字紙片予以隱瞞，進而向貨主取得不法財物」之行為違法性而科處刑罰之基本社會事實，並無大差異，難謂非同一事實。原審審理結果所認定被告主觀之犯意雖與檢察官所認者稍有出入，且認偽造文書部分之犯罪尚屬不能證明，其認定上訴人行為違法性之範圍，較檢察官之認定稍有減縮，亦無礙其為同一基本社會事實，是原判決撤銷第一審論處被告依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判論處被告依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，並無不合，難認有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。又本院六十九年台上字第一八○二號判例係指起訴書謂該案被告向人詐財，並無一語涉及向公務員行賄之記載，與行賄之社會事實截然不同，要無事實同一可言，不得變更檢察官對詐欺犯罪之起訴法條，論處行賄罪刑而言。與本件原確定判決認定之犯罪事實與起訴之事實，係同一之基本社會事實不同，自難執該判例指摘原判決違法。非常上訴意旨仍執前詞指摘原確定判決違法，尚有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月九日
Ｔ