臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1747號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1747號刑事判決

裁判日期：民國100年02月11日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1747號上訴人即被告 陳友明 選任辯護人 周春米 律師
任明穎 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第122號中華民國99年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第1321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳友明緩刑叄年。
事實
一、陳友明和A女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係同宗族之遠親，2人同住在屏東縣三地門鄉大社村。陳友明明知A女係14歲以上未滿16歲之少年，竟基於與未滿16歲之人為性交易之犯意，於96年2月農曆春節期間（原判決誤載為96年3月間），在其位於屏東縣三地門鄉大社村勝利巷29號住處，先後各以新臺幣（下同）1千元為性交易對價，而以其陰莖插入A女陰道之方式，未違反A女意願，與A女為性交易2次。嗣於97年12月間，A女因另案少年事件收容中，遭發覺有未婚生子情事，為警循線調查後，得知其與同村之男子進行性交易，始查悉上情（和A女未婚生子之邱○男由原審另案審結）。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人A女於警詢之陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。因此，如該陳述與審判中相符時，該陳述即無「為證明犯罪事實存否所必要」之情形，並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。
㈡查證人A女於警詢之陳述，與其於原審之陳述，互核相符，
且被告及辯護人爭執證人A女警詢陳述之證據能力，是依前開法條及說明，證人A女於警詢之陳述即欠缺必要性，而無傳聞證據例外之情形，是證人A女於警詢中之陳述即無證據能力。
二、證人A女於偵查中所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人A女於偵查中，業經檢察官以證人之身分具結而為陳述
，而被告及辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人A女於偵查中之陳述自具有證據能力。
三、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時，已表示對於本判決所引用之其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第37至38頁、第58至59頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本判決所引用之其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳友明（下稱被告），固坦認告訴人A女（下稱告訴人）係同村之人、彼此認識，且告訴人向警方繪製之性交易地點核與其住處之屋內格局相符，惟矢口否認有何性交易之犯行，辯稱：伊與告訴人之長輩為世交，故村內禮拜時，伊會拿錢給告訴人去教會奉獻，但根本沒性交易之事。伊與告訴人無冤無仇，惟告訴人竟作不實指控，可能係告訴人前因涉嫌侵入伊家行竊而懷恨在心，也因為告訴人可能侵入伊家行竊，故得以向警方指述屋內格局云云。
二、經查：㈠被告確於上開時地，以1次1千元之代價，與告訴人發生2
次性交易行為等情，業據證人即告訴人A女迭於偵查、原審及本院審理時證述綦詳（見偵卷第1321號第5至6頁、原審卷第95至96頁、本院卷第70至73頁）。衡諸被告自承伊與告訴人之長輩係世交，告訴人尚稱呼伊為叔公，且被告與告訴人同認彼此之間並無仇隙糾紛等情（見偵卷第1321號第4頁、原審卷第20頁、本院卷第72頁），足見告訴人尚無設詞誣陷被告之動機及必要。參以告訴人繪製之性交易發生地點，復經被告確認核與其住處屋內格局相符（見警卷第5957號第29頁），益認告訴人上開證述情節尚非虛佞。
㈡證人即告訴人A女於原審審理時雖一度證稱：「沒有和被告
發生過性關係」、「被告是基於長輩地位才給我錢，無關性交易對價」、「我平常去被告明家裡看電視也會走進樓上房間內，我是根據這些印象跟警方繪製現場圖」云云。惟其嗣後亦改口證稱：伊確實有和被告發生性關係，共有2次，都是伊自願的，而發生之確切時間已不記得，但地點都是在被告住處，然後是伊跟被告要錢，不是被告主動給伊錢等語（見原審卷第95至96頁）。衡諸告訴人於偵查中明確證稱確有與被告為性交易等情，告訴人於原審審理中之陳述迭有反覆、偏袒被告之傾向，非無可能係因原審審理時被告在庭，告訴人面對被告時心理壓力較大，經權衡輕重後，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低。此觀陪同告訴人到庭之社工人員 蔡恆敏 亦陳稱：剛剛開庭前告訴人有跟伊說不想作證，伊發現告訴人情緒不穩，表達能力和平常有異等語足資證明（見原審卷第95頁反面）。再參以證人即告訴人A女於本院審理時，具結證述確有與被告為性交易等情（見本院卷第70至71頁），益徵告訴人於原審審理時，一度證稱沒有和被告發生過性關係云云，確與事實不符，不足採為有利於被告之認定。
㈢被告雖否認犯行，辯稱：伊給告訴人金錢是基於世交身分，
伊沒有與告訴人性交易，又告訴人可能因涉嫌侵入伊住處行竊而刻意誣指本案云云。然查：
⒈關於給與告訴人金錢乙節，被告於警詢、偵查、原審審理中
，先後辯稱「不曾給過」、「告訴人唸小二時我給過她錢，後來她不需要我照顧，我就不曾再給」、「沒有給過告訴人錢，只有村內禮拜時拿錢讓她去作教會奉獻」等語（見警卷第5957號第4頁、偵卷第1321號第19頁、原審卷第20頁），是被告對於「曾否給錢」、「給錢動機」此等單純事實，說詞竟然先後反覆，已見其試圖含糊和告訴人之資金往來，規避告訴人指訴之性交易對價關係，終致辯解出現矛盾。
⒉關於被告住處遭竊乙節，雖經原審依職權向警方查悉於97年
1月19日確有該筆刑案紀錄屬實，惟迄今猶未找出犯罪嫌疑人，亦無任何跡象顯示何人涉案等情，有屏東縣政府警察局里港分局99年5月21日里警偵字第0990006956號、99年6月10日里警偵字第0990008126號函檢附調查筆錄及職務報告在卷可參（見原審卷第37至40頁、第49至50頁）。告訴人雖於本院審理時坦承曾至被告住處行竊過（見本院卷第72頁），然刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。告訴人上開坦承行竊之自白，尚查無其他補強證據足以擔保其自白之真實性，自不得執被告上開自白，遽以認定被告確有行竊之犯行。且告訴人復證稱：我沒有因為到被告家中偷竊東西，被被告發現，心生怨恨，而誣陷被告與我發生性關係等語（見本院卷第72頁）。益見被告辯稱：
告訴人因行竊遭到查獲而懷恨在心，故挾怨誣指伊性交易云云，尚與事實不符，不足憑採。
㈣至被告另辯稱：96年3月間伊在外地工作，不在村內，不可
能在伊位於屏東縣三地門鄉大社村勝利巷29號之住處與告訴人進行性交易云云。經查：
⒈被告於96年3月至5月間，係受 陳連輝 之僱用，在高雄藤枝
山區砍草、修剪梅樹及採收梅子，工作期間均住在山區工寮，其間除砍草約1個多月結束後，有休假回家數日，再返回山區繼續工作，直到採收梅子結束後始再返家等情，業據證人陳連輝及 馬春生 於本院審理時證述綦詳（見本院卷第59至69頁）。是96年3月間被告既係在外地工作，不在村內，自不可能在伊位於屏東縣三地門鄉大社村勝利巷29號之住處與告訴人進行性交易行為，洵可認定。
⒉證人即告訴人A女於本院審理時證稱：伊不知道被告96年有
到藤枝山上工作之事，被告在96年間確實有與伊發生性行為，每次性行為完後，被告都有給伊1千元，伊與被告發生性行為之時間係在96年2月農曆春節期間，因為過年期間大家都在家裡，被告也在家裡等語（見本院卷第70至73頁）。足認被告與告訴人2次性交易之時間，均係在96年2月農曆春節期間，亦堪認定。起訴書及原判決認被告與告訴人2次性交易之時間係在96年3月間，尚有誤會，應予更正。
㈤告訴人係00年0月生，於案發時乃14歲以上未滿16歲之少年
乙節，有代號與真實姓名對照表在卷可查（見偵卷第1321號密封袋內）。證人即告訴人A女證稱：被告與伊發生性關係時，知道伊當時之年紀，因為伊與被告是同宗族的遠親等語（見本院卷第70、72頁）；參以被告於警詢時亦自承：告訴人唸小學時伊常說話鼓勵她，升國中後就沒再跟她談過，只有偶爾在村內遇到會聊一些家人近況等語（見警卷第5957號第3至4頁）。足認被告與告訴人為2次性交易時，被告均知悉告訴人之年齡未滿16歲，甚為明灼。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係圖飾卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告2次所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第3項與未滿16歲之人為性交易罪。
檢察官認被告所為係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，尚有未恰，惟二者之基本事實同一，本院自應依法變更起訴法條予以審理。被告先後2次性交易犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告所犯之罪，雖均係故意對少年犯罪，然因兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第3項等規定，已將被害人年齡列為構成要件，係以之設為特別規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑（最高法院94年度台上字第7425號判決意旨參照），附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，審酌被告明知告訴人年紀甚輕，就性行為之智識及判斷能力未臻成熟，且藉由性行為賺取報酬極易扭曲人生觀、價值觀，詎無法克制己身慾念，率然與告訴人進行性交易2次，對告訴人之身心健康和人格發展實有不良影響，俱徵犯罪動機可議、犯罪結果影響匪淺；惟念在被告並無前科，素行良好，有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等件可考，兼衡被告係34年次，身為原住民，僅有國小學歷、務農為業之智識程度、生活情狀（見警卷第5957號第2頁年籍身分資料、第9頁全戶戶籍資料查詢結果所示）等一切情狀，因而就其所犯與未滿16歲之人為性交易2罪，各量處有期徒刑6月。又被告上開2罪之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所犯之罪皆無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之情形，自應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，分別減刑二分之一，即分別減為有期徒刑3月，並定其應執行之刑為有期徒刑5月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於本院審理時業與告訴人達成和解（被告願給付告訴人2萬9千元，並於100年1月21日審判期日當庭給付告訴人2萬元，餘9千元業於100年
1月25日寄交告訴人收受，此有郵局限時掛號收執聯影本1紙及本院公務電話查詢紀錄表2紙附卷足憑），告訴人當庭表示願原諒被告等情，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第74至75頁、第87至89頁）。足認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新，併勵來茲。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國100年2月11日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月11日
書記官劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條：
與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。