裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2310號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2310號上訴人即被告甲○○
號（現另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 楊進銘 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1280號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知大麻、MDMA（俗稱搖頭丸，學名為3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，且並無大量購入大麻、MDMA毒品以供己施用之需要，竟萌生販入毒品後再加以賣出之犯意，基於販賣第二級毒品以營利之意圖，於民國96年11月間，在臺北市萬華區某處，向真實姓名不詳、年約20餘歲，綽號「 阿咪 」之成年男子，同時購入大量之MDMA及大麻，購入後放置於其臺北市○○區○○○路○○號5樓之6住處而持有，並曾以其使用之0000000000、0000000000行動電話門號與不詳之人聯繫談論毒品交易事宜，而有意伺機將上開MDMA及大麻賣出。甲○○另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟仍於97年2月間，在臺中市○○區○○路路邊，向真實姓名不詳、年約20餘歲，綽號「猴子」之成年男子購買甲基安非他命而持有之，並放置於上開住處。嗣於97年3月5日晚間7、8時許，經行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝人員會同臺北縣政府警察局永和分局警員前往上開住處實施搜索，並扣得第二級毒品大麻21包（合計淨重104.30公克）、第二級毒品大麻浸膏3包（合計淨重34.99公克）、第二級毒品MDMA（驗餘共重133.72公克）、行動電話2支（含0000000000號、0000000000號門號之SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘共重8.18公克）等物，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○於偵查中向檢察官陳述時，業經檢察官依法命其具結在案，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，經核證人乙○○前揭偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，況經原審傳喚證人乙○○到庭，其因發燒、呼吸衰竭等病症，自98年2月18日起即入馬偕紀念醫院臺北院區加護病房治療迄今，而無法依原審之傳喚到庭，有該院甲種診斷證明書在卷可考（原審卷第138、139頁），依前揭所述，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，仍具有證據能力。至於證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○及庚○○均經原審傳喚到庭作證，經被告及辯護人合法踐行詰問程序，以保障渠等對質詰問權利，上開證人證述之筆錄並經本院依法提示予被告及辯護人，踐行合法之調查證據程序，從而前述供述證據於本件自均有證據能力無訛。
二、次按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有明文。
乃因搜索、扣押係侵害人民隱私之強制手段，故就夜間搜索、扣押，特別加以限制，以確實保障人民居住之安全，是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」之特定情形者為限。倘實施此項程序之公務員，違反上揭規定所取得之證據，其有無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4之規定，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，法官於個案權衡時，允宜斟酌：㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危害或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為判斷決定（參見刑事訴訟法第158條之4修正理由說明）。查本件司法警察即海岸巡防署北部地區巡防局查緝員等人員雖係依法向原法院聲請搜索票，獲准對被告甲○○位於臺北市○○區○○○路○○號5樓之6住處實施搜索，並扣得大麻、MDMA、甲基安非他命、K他命、硝甲西泮、安非他命吸食器、大麻吸食器、分裝袋、行動電話等物，有原法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5306號卷㈠第22至29頁）。然觀諸該搜索票注意事項記載「有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限」之旨，足見本件司法警察並未獲允准於夜間進行搜索。然稽之卷內搜索扣押筆錄及警詢筆錄之記載，司法警察係於97年3月5日晚間7、8時許進入被告住處進行搜索，違反前開搜索票所載不得於夜間搜索之限制。依原審勘驗搜索現場錄影光碟結果，被告當場表示拒絕夜間搜索，經員警大聲喝令後方隨同員警進入房間搜索（原審卷第112頁背面），顯見被告應未承諾或同意受夜間搜索。惟依證人即海岸巡防署北部地區巡防局新竹查緝隊查緝員戊○○及庚○○之證述，渠等係依先前對被告通訊監察結果聲請搜索票後，會同永和分局警員於當日下午5、6時前往搜索地址樓梯間進行埋伏，至現場時發現電梯口架設有兩台攝影機，研判係被告為觀察屋外情形所用，渠等唯恐毒品遭湮滅，故決定待有人來找被告時尾隨進入，迄晚間7時許，即隨同前來尋找被告之人進入被告住處執行搜索等情（同上卷第164頁背面、第170頁），足見本件司法警察應係於夜間之前即已抵達被告住處樓梯間，唯恐欲搜索扣押而得為證據之物滅失或遭隱匿，方於該處埋伏守候多時後，伺機入內搜索，堪認有必須於夜間搜索之急迫情形存在，且應無故意違背程序之主觀意圖，其違背之情節亦尚屬輕微；本院再衡酌司法警察入內搜索時，被告與多名在場友人係在聚會打麻將，時間並非深夜或就寢睡眠時間，對被告隱私侵害尚非重大，而毒品戕害人類身心，為世界各國嚴加查緝之違禁物品，本件被告所犯係販賣第二級毒品之重罪，搜索查扣之毒品種類及數量堪稱眾多，該等證據攸關犯罪之成立，暨被告犯罪行為所生之危害甚鉅（此部分詳後述）等各種情形，認本案就刑事訴追之公共利益與被告個案利益之權衡評估結果，本件實施刑事訴訟程序之公務員違背禁止夜間搜索規定所取得之扣案毒品等證據，當仍具有證據能力。扣案之毒品等證物具有證據能力，卷附公訴人引為起訴證據之法務部調查局97年3月28日調科壹字第09723016710號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年3月25日刑鑑字第097003590
0號鑑定書，則均為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告自屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力無訛。辯護人指稱：本件違背禁止夜間搜索之規定，搜索取得之毒品及其衍生之毒品鑑定報告等證據均無證據能力云云，自不足採。
三、另本件被告使用之0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，係海岸巡防署北部地區巡防局人員依法向檢察官提出通訊監察之聲請，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書（斯時修正後之通訊保障及監察法尚未施行，故係由檢察官核發通訊監察書），由聲請機關依法對被告使用之行動電話進行通訊監察所得之監聽譯文，有該署通訊監察書稿及電話附表在卷可稽（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第126至127頁、原審卷第86至87頁），故亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告坦承持有第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻及MDMA犯行，辯稱：伊確實有向「阿咪」購入大麻及MDMA，然目的均在供己施用，絕無販賣意圖，屋內查扣之大麻、MDMA、吸食器等物固為伊所有，然於屋外查獲即放置於平台之金爐及水壺內之大麻、MDMA等毒品，則均非伊所有，該處係該棟大樓住戶均得自由進出使用之公共空間，且西寧南路房屋原係乙○○承租，先前係辛○○居住使用，辛○○搬走後方由伊居住，屋外之物品係他人所有，且公訴人所指伊於通訊監察譯文中之對話，均與毒品無關，警方查獲伊持有毒品，竟判持有安非他命又判伊販賣，但事實上我沒有賣，原審認定伊有販賣意思而為販賣而買入，但伊自己實際有施用毒品，驗尿報告有誤差，伊要求重驗。監聽譯文，認伊自96年就有販賣之意，但伊是97年2月才買的，不是96年11月去買的，原審推認伊自96年就一直賣，但伊沒賣，伊承認持有，在屋外查獲的不是伊的東西，伊也不曉得有那些東西，查緝人員未查清就全部認定是伊的，伊是冤枉的云云；被告指定辯護人則以：證據能力部分，如原審辯護人所爭執的意見，依原審勘驗搜索扣押光碟，搜索人員是強暴的態度，並有違法情節。在屋外搜索到的毒品，搜索人員要拿包裝袋封起來，但其上並無被告指紋，此部分未做指紋鑑定，這部分事實不清楚，查扣之物究竟是否全部都是被告的並未釐清，如此如何判決被告有罪。通聯紀錄部分，對毒品代號所表示的意思每件案子都有不同，應請制作人員到庭說明。從譯文中看不出來販賣毒品、數量、對象及地點，被告確未販賣第二級毒品云云。惟查：
㈠持有第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告對於持有第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，並有扣案之白色晶體7包可證，該白色晶體經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共8.18公克），有內政部警政署刑事警察局97年3月25日刑鑑字第0970035
900號鑑定書在卷可稽（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第96頁），足徵被告前開自白與事實相符，被告持有第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡販賣第二級毒品大麻及MDMA部分：
⒈海巡署查緝人員前往被告西寧南路住處搜索結果，於床鋪
旁之置物櫃發現一粒眠，於廚房、麻將桌附近發現大麻、MDMA、K他命、安非他命等毒品，嗣於緊鄰後門之陽台平台上放置之金爐內查獲大麻，於金爐旁鐵架上水壺內，則查扣MDMA、K他命、大麻等物，總計於上開住處搜索扣得大麻21包（合計淨重104.30公克）、大麻3包（合計淨重
34.99公克）、MDMA（驗餘共重133.72公克）、甲基安非他命、K他命、硝甲西泮、分裝袋700個、行動電話3支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之SI
M卡）等物，業據證人戊○○、己○○證述在卷（原審卷卷第165、167頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、法務部調查局97年3月28日調科壹字第09723016710號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年3月25日刑鑑字第0970035900號鑑定書在卷可稽（前揭97年度偵字第5306號卷㈠第25至29頁、第130頁、同上卷㈡第94頁）。
⒉海巡署人員前往上址搜索時，除被告外尚有證人丙○○、
丁○○等人在場，依證人丙○○證稱：「伊於96年7月間經友人介紹認識後，自8月起曾前往被告西寧南路住處聊天打牌約數十次，去被告住處時曾見過乙○○約5、6次」等語（原審卷第143至144頁），及證人丁○○證稱：「伊去過被告住處打麻將兩次，97年3月5日是第二次去，被告一個人居住在該處」等語（同上卷第146至147頁），堪認經搜索起出毒品之西寧南路房屋確為被告之住處，而被告自警詢、偵訊及原審審理時對於居住上址房屋之事實，亦均供承不諱。至於被告雖否認於屋外金爐、茶壺內查獲之大麻、MDMA等毒品為其所有，指辛○○、乙○○等人均曾居住該處云云，惟關於承租居住情形，被告先供稱：「乙○○租下房子之後立即轉租給我，我有轉租給辛○○」等語（同上卷第187頁背面），嗣又改稱：「伊係96年11月間開始居住使用西寧南路受搜索地點，之前係辛○○及其友人住在該處，至10月份時因未繳房租，方由伊續繳房租並遷入居住，辛○○居住期間有時將房租轉帳到乙○○帳戶，有時將錢交予伊轉交給乙○○」云云（同上卷第190頁），則究竟辛○○係何時承租、居住於該址，被告前後所述已有矛盾不一；且西寧南路房屋原先雖為證人乙○○所承租，然證人乙○○96年5月承租後隨即轉租予被告，並未實際居住該屋，其亦不認識辛○○等情，業據證人乙○○於偵訊時證述明確（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第19至20頁、第108頁），被告辯稱辛○○亦曾向乙○○承租房屋，及其係96年11月後方遷入居住等情，核與乙○○所證並非相符。又查辛○○早於96年10月19日即已出境至今未歸，且其涉嫌販賣毒品案件經檢察官提起公訴後，業經原審於97年5月2日發佈通緝在案而尚未撤緝等情，有入出境資訊連結作業查詢資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（原審卷第179、180頁），足見辛○○早於96年10月以前即已出境而不可能居住或分租西寧南路房屋，該屋實為被告長期居住；況倘該屋先前為辛○○所居住，而本件搜索扣得之毒品種類眾多、數量龐大，價值甚高，若屬辛○○所有，辛○○於搬離逃亡時豈有不將該等毒品攜帶離去之理？從而依上開各項客觀事證，足認西寧南路房屋至少自96年10月起迄97年3月5日為警查獲時為止，均由被告居住使用。
⒊被告又辯稱屋外平台台係大樓住戶均得自由進出使用之公
共空間，放置於平台之金爐及水壺內查獲之大麻、MDMA等毒品非伊所有云云。惟證人戊○○證稱：「該平台係緊鄰被告住處後門，就在後門出去右手邊，大約1公尺以內，該平台應該是只有同一樓層有開後門的那幾戶才可以進出該區域」等語（原審卷第165頁背面、第166頁），證人己○○亦證稱：「後門通往屋外平台僅限5樓少數住戶可以進出」等語（原審卷第168頁），顯見該平台並非大樓住戶均得自由進出使用之公共空間甚明，參以證人乙○○證稱：後門牆壁的金爐與層架本來是放在廚房裡，甲○○即被告把它搬到門外去等語（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第20頁），堪認上開放置金爐、水壺等物品而緊鄰被告住處後門之屋外平台，亦屬被告使用支配之空間。本件屋內空間及屋外平台既均係被告居住及使用支配範圍，復無其他人與該空間有涉，再衡諸在搜索現場負責清點毒品之證人己○○證稱：「...屋內、屋外扣到的搖頭丸種類是一樣的」等語（原審卷第167頁背面），及卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書載稱：「編號1，MDMA，138.46公克（含包裝）；本局另予以編號A1」、「編號A1：經檢視均為橘色圓形藥錠，外觀型態均相似」（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第94頁），可見查扣之MDMA其型態、外觀及顏色均屬相似而為同一來源，益徵本件於屋內及屋外扣案之全部物品均屬被告所有無訛。縱查緝人員最終未依不同扣押地點使用不同之證物袋區分扣案證物，亦不影響本件毒品所有權歸屬狀態之判斷。被告指稱查緝人員未區別不同地點扣押之毒品，亦未分開清點云云，經核尚不影響毒品所有者之判斷結果。
⒋關於扣案大麻及MDMA之來源，被告坦承係在臺北市萬華區
某處向綽號「阿咪」之男子購得（前揭97年度偵字第5306號卷㈠第10頁、第82頁、原審卷第41頁背面），而被告坦承使用之0000000000、0000000000行動電話門號，自96年11月間起即有與他人討論提及與毒品相關之對話內容，被告對於下述經通訊監察查知之通話情形，或不否認為其陳述，或陳稱聲音與伊很像等語（原審卷第103頁正面、第
119頁背面）。 茲臚列渠 等通話情形如後：⑴被告甲○○於96年11月22日0時5分許，使用0000000000門號撥打0000000000門號，通話內容如下：
甲○○：現在都沒有。
小A：嗯。
甲○○：我看我上次去歐洲玩還剩多少！先給他，還是怎樣！。
小A：他的意思是說，看你能幫他換多少啊！甲○○：喔，一定要藍色紙鈔嗎？紅色紙鈔可以嗎？小A：沒有，他那邊只有藍色紙鈔，他說利率如果不好，可以調降。
甲○○：是他要給我，還是我要給他？小A：他要給你！甲○○：喔，他要給我的話那個價格太高了！那是17.5，
神經病，那高了！小A：喔，那多少？甲○○：那個大概14、15而已啦！小A：15能不能收？甲○○：我問一下才知道！他要幾百換給我？小A：總共五百元換給你！甲○○：那我問一下。
小A：喔，那多少？甲○○：那個大概14、15而已啦！小A：15能不能收？甲○○：我問一下才知道！他要幾百換給我？小A：總共五百元換給你！甲○○：那我問一下。
上開通話情形，有被告持用之0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（前揭97年度偵字第5306號卷㈡第128頁背面至129頁）。
⑵被告甲○○於96年12月7日1時14分許，以0000000000門號與0000000000門號通話，內容如下：
Steven：剛剛在你家吃的那個糖果還有多少？黑糖那種，
桌上那個啊！一顆一顆那個，剩下全部給我，好不好。
甲○○：8500元那個喔。
Steven：對啊。
甲○○：對方要的是不是？Steven：嗯。
甲○○：我就跟他說東西不一樣。
Steven：沒關係，全部剩多少，你跟我講。
甲○○：但是那東西，我沒辦法你打折，不然我做賠錢的事情。
Steven：還剩多少個，跟我講一下，我跟人家講。
甲○○：7、8個吧！他覺得OK，對不對。
Steven：對啊。
甲○○：今天我跟你講，一分錢一分貨，那東西不一樣，
他用那個給我壓價格，我本來就不想做，好啦！電話不要講那麼多廢話。
上開通話情形，有0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（同上卷第132頁）。
⑶被告甲○○於97年1月5日3時4分許，以其0000000000門號與0000000000門號通話，內容如下：
甲○○：你睡了沒？某男：還沒啊。
甲○○：你在幹嘛？某男：在裸趴。
甲○○：阿～～不早講，人多了嗎？某男：20個，你太晚了。
甲○○：有我的菜嗎？某男：這很多優的喔。
甲○○：我現在去會太晚嗎？某男：你要來喔，這時候全裸。
甲○○：我現在去。
某男：我要荷蘭那種的很不錯的。
甲○○：什麼色的？某男：那個車子蠻好開的。
甲○○：喔，你要Lexus＆幸運草，你要喔？某男：對啦。
甲○○：你要多少？某男：各25本。
甲○○：薰衣草那種雜誌也25喔？某男：對。
甲○○：我到了再拿過去給你。
某男：好。
上開通話情形，有0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（同上卷第115頁）。
⑷被告甲○○於97年2月10日（起訴書誤載為2月1日，業經
公訴人當庭更正，原審卷第103頁）23時30分許，以其0000000000門號與0000000000門號通話，內容如下：
B男：在家嗎？甲○○：在啊。
B男：等一下，我還沒講完，因為我人在台中。
甲○○：喔。
B男：我想跟你說，假設，你幫我出讓我賺可以嗎？甲○○：沒有問題啦！但是你電話不要講這個啦！我可以
幫你這個忙，我電話不要講這個，你幫幫忙，你打給我們 小佑 （音譯）就可以了，我叫我們小佑處理就好，我要出門。
B男：小佑是哪一個小佑？甲○○：小佑你不知道，最可愛的那個小佑你不知道？B男：因為我電話已經不見了，那怎麼辦？甲○○：他在我旁邊，你跟他講，我電話不要講一些五四三，我會昏倒。
B男：我知道。
C男：喂。
B男：你就是我認識的那個小佑？C男：嗯。
B男：我一個朋友到的時候，你拿給他好不好？C男：好：
B男：先這樣了。
甲○○：他到的時候，請他打這支電話過來。
B男：那我告訴你喔，我會跟他講多少價錢，他說多少就多少。
上開通話情形，有0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（同上卷第121頁）。
⑸被告甲○○於97年3月2日20時56分許，以其0000000000門號與0000000000門號通話，內容如下：
某男：我跟你講一下你現在方便拿那個嗎？甲○○：你在一樣的地方嗎？某男：對，我等一下去你那邊。
甲○○：跟上次一模一樣嗎？某男：沒有，我要跟第一次一樣的。
甲○○：有要增加嗎？某男：沒有。
甲○○：一樣2喔？某男：對，可是那個小藍的比較好。
甲○○：現在目前沒有，只有一種可以挑啦，你要就拿不要就算啦。
某男：為什麼？甲○○：不管啦，你到了打給我。
某男：好。
上開通話情形，有0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（同上卷第122頁）。
⑹被告甲○○於97年3月5日0時6分許，以其0000000000門號與0000000000門號通話，內容如下：
甲○○：你到了再打給我。
某男：一顆多少，說一下好不好？甲○○：你到了再打給我。
某男：好。
上開通話情形，有0000000000門號通訊監察譯文在卷可稽（同上卷第123頁）。
⒌除上開通話情形外，綜觀卷附被告所使用之0000000000號
、0000000000號門號通訊監察譯文，被告與他人通話時，顯有持續頻繁提及與毒品有關之事，諸如「紅色紙鈔」、「藍色紙鈔」、「薰衣草」、「幸運草」、「Lexus」、「黑糖」、「小藍」、「褲子」等均係MDMA等毒品之種類或代號，被告甚而有談論交易數量、允諾價格，及與有意購買毒品者約定碰面之事實，被告辯稱：提到「紙鈔」係因小A要去歐洲玩要兌換歐元，「黑糖」係因對方想從日本沖繩島進口黑糖巧克力，一整盒巧克力價錢是8500元日幣，「薰衣草」、「幸運草」、「Lexus」都是保險套的商標，「 阿郎 」要請小佑將跳舞的預售票給客人，「 伯朗 」請我幫他買威而剛云云，顯與整體通話內容及意旨不合，況若屬上述正當合法物品，當無於通話中始終以代號稱呼，並一再要求對方盡量勿於電話中討論之道理。本件於西寧南路被告住處搜索扣得之大麻、MDMA等均屬被告所購入而持有之毒品，被告為警查獲後其尿液採集送驗結果，不論係大麻類、MDMA類，或安非他命類、K他命類之藥物均呈現陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月18日濫用藥物檢驗報告在卷可考（同上卷第112頁），被告供稱其為警查獲前，不論係大麻、MDMA、安非他命、K他命甚至一粒眠毒品均有施用云云（原審卷第42頁），顯與事實不符，堪認被告平日並無施用大麻及MDMA之事實，或自己有大量施用之需求；而本件扣案大麻及MDMA毒品其重量均逾100公克，數量龐大，被告大量購入而持有，顯非單純基於供己施用之目的。且依前開通訊監察譯文內容，被告自96年11月至97年3月間均有與他人論及毒品交易之事實，雖無從得知毒品賣出之具體交易細節，而尚無積極證據足認被告確有販出之情形，惟大麻、MDMA毒品之價值甚高，而屬毒品危害防制條例所規範管制之違禁物品，檢警單位及政府機關均嚴加查緝，被告若無營利之意圖，豈有花費大筆費用，甘冒遭查獲而觸犯重罪之風險，大量購入持有大麻、MDMA而藏放於其住處之理？足證被告確有基於營利之意圖而販入上開毒品之事實甚明。被告否認屋外平台金爐及水壺內查獲之大麻及MDMA毒品為其所有，辯稱並無販賣毒品意圖及犯行，揆諸上開說明，與客觀事證不符，核係犯後卸責之詞，均不足採。
本件事證明確，被告意圖營利販入第二級毒品大麻及MDMA之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。亦即，毒品危害防制條例所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院95年度台上字第3574號、90年度台上字第1898號判決意旨可資參照）。被告基於營利意思之目的，向「阿咪」購入第二級毒品大麻及MDMA，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於營利意思，以一個販入行為同時購入第二級毒品大麻與MDMA，觸犯上開販賣第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。至於被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其持有之數量逾10公克，已達應依毒品危害防制條例第11條第4項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」加重其刑之標準，爰依法加重其刑至2分之1。
三、原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前有業務過失致死罪前科，並曾因販賣第二級毒品未遂案件經判處有期徒刑3年10月確定，又因運輸第二級毒品等罪經原法院判處應執行有期徒刑15年（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其屢犯毒品相關案件，素行不佳，而被告前係警員身分，當知悉毒品不得任意販售、持有，竟向他人購入大麻及MDMA後伺機販出，並非法持有安非他命，其為圖謀金錢利益販入毒品，增長毒害、危害國民健康，犯後僅坦承持有第二級毒品甲基安非他命事實，惟否認其餘犯行、態度不佳等一切情狀，就其販賣第二級毒品部分，處有期徒刑柒年陸月；就其持有第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並就其徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑柒年捌月。末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照）。扣案如附表編號㈠、㈢、㈥所示之第二級毒品大麻、MDMA及甲基安非他命，經鑑驗確含有大麻、MDMA及甲基安非他命成分無訛，有鑑驗通知書在卷可稽，均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案如附表編號㈡、㈣所示包裝大麻、MDMA之外包裝袋，有防止毒品裸露、逸出及受潮濕之功用，並為便於攜帶、販入毒品所用之物，係屬供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如附表編號㈤之扣案行動電話2支（含0000000000號、0000000000號門號之SIM卡），係供被告聯絡販賣毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。如附表編號㈦所示包裝甲基安非他命之包裝袋，亦有防止毒品裸露、逸出及受潮濕之功用，亦屬被告所有供其持有毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於被告為警查獲時另扣得之第三級毒品K他命12包、硝甲西畔1包、安非他命吸食器及大麻吸食器各1組、分裝袋700個，核與本件被告經起訴及經本院論罪科刑之犯罪事實無關，故不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，或仍執陳詞，或空言否認犯罪，或飾詞圖卸避重就輕，為無理由，應予駁回。
四、被告雖聲請傳喚證人乙○○，經查乙○○業經其於偵查中結證無訛，並核與其他佐證相符，殊無再次傳證之必要，至被告查獲當時所持尿液並無毒品反應，業經檢驗無訛，尚無再次必要，況本件事證已極明確，被告上開證據之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官蔡聰明法官許文章以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國98年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───────────────────┬─────────────┐│編號│應沒收銷燬（沒收）之物│沒收銷燬（沒收）之依據│├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈠│第二級毒品大麻貳拾壹包（不含包裝袋，合│應依毒品危害防制條例第18條│││計淨重壹佰零肆點叁零公克）；另第二級毒│第1項前段沒收銷燬│││品大麻浸膏叁包（不含包裝袋，合計淨重叁││││拾肆點玖玖公克）││├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈡│包裝上開第二級毒品大麻之包裝袋共貳拾肆│應依毒品危害防制條例第19條│││個│第1項沒收│││││├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈢│第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命│應依毒品危害防制條例第18條│││（MDMA，驗餘共重壹佰叁拾叁點柒貳公克）│第1項前段沒收銷燬│├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈣│包裝上開第二級毒品MDMA之包裝袋壹個│應依毒品危害防制條例第19條││││第1項沒收│├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈤│行動電話貳支（含0000000000號、00000000│應依毒品危害防制條例第19條│││64號門號之SIM卡）│第1項沒收│├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈥│第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamin│應依毒品危害防制條例第18條│││e，驗餘共重捌點壹捌公克）│第1項前段沒收銷燬│├──┼───────────────────┼─────────────┤│㈦│包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋│應依刑法第38條第1項第2款沒│││柒個│收│└──┴───────────────────┴─────────────┘