裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴緝字第2號刑事判決
裁判日期：民國103年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴緝字第2號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱久芳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第1317號、第2198號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文邱久芳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重零點伍貳壹捌公克）沒收銷燬；扣案吸食器壹個沒收。
事實
一、邱久芳前因違反麻醉藥品管理條例、轉讓禁藥及偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑確定，於民國94年7月6日縮短刑期假釋出監，所餘刑期至97年6月16日期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。且於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第1661號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以
100年度毒聲字第712號裁定送強制戒治，於101年4月23日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定。又於10
0年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第3132號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行刑有期徒刑
4月確定，甫於101年8月22日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月
20日晚上7時許，在新北市板橋區南雅夜市附近某網咖店廁所內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時20分許，因形跡可疑，在新北市○○區○○路○○○號附近為警盤查，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向警員自首其上揭施用甲基安非他命犯行，主動接受裁判而同意採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命之犯意，於102年2月7日下午3、4時許，在新北市○○區○○路上某網咖店廁所內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年2月8日晚上7時許，警察因執行緝毒勤務至新北市○○區○○路○○○巷○號1樓居所執行搜索，當場扣得其所有，供己施用本次施用甲基安非他命犯行所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5218公克）及供己施用本次甲基安非他命之吸食器1個，經警採集其尿液送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局、中和第二分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告邱久芳所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、㈠上揭事實欄一、㈠㈡所載犯罪事實，業經被告於本院準備
、審理時均坦承不諱（見本院103年度訴緝字第2號卷第69頁背面、第72頁背面），且查：
⒈事實欄一、㈠部分：
被告於102年1月21日凌晨1時13分許，經警方在新北市政府警察局中和第二分局積穗分駐所採尿送驗後，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/M
S）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於10
2年2月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，是以被告供認於事實欄一、㈠所載時、地，以上開方式，施用甲基安非他命1次，嗣經警方採集其尿液送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告任意性之自白與事實欄一、㈠所載事實相符，應堪採信。
⒉事實欄一、㈡部分：
⑴被告於102年2月8日晚上9時45分許，為警所採集之尿
液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102年3月5日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，復有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局板橋分局102年3月14日新北警板刑字第0000000000號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心102年3月
4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可考，另有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5218公克）及吸食器
1個扣案為佐，足認被告任意性自白與事實欄一、㈡所載事實相符，堪以採認。
⑵查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及
不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。被告供稱：係將海洛因及甲基安非他命置於扣案吸食器上一起燒烤施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。
㈡再者，按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內
再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分及強制戒治處分執行完畢出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第69號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本案，自應依法追訴處罰，檢察官逕行起訴，並無不合。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告所涉事實欄所載施用毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠論罪部分：
按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，故事實欄一、㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，而事實欄一、㈡部分，核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告為供施用而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。再事實欄一、㈡部分，被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告所為如事實欄一、㈠所載施用第二級毒品犯行，與事實欄一、㈡所載施用第一級毒品犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。另公訴意旨雖認事實欄一、㈡部分，被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰。惟查，被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命代謝物之陽性反應，然被告於本院時供稱：伊係將甲基安非他命、海洛因，同時置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用之等語（本院103年度訴緝第2號卷第69頁背面）。而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。
㈡科刑部分：
⒈又被告有事實欄所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第
641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487號判決可資參照）。經查，事實欄一、㈠部分，被告係102年1月20日晚上11時20分許，因形跡可疑，在新北市○○區○○路○○○號附近為警盤查，雖查悉被告具毒品前科素行，然現場並無查獲被告施用或持有毒品之證據等情，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯事實欄一、㈠所載施用第二級毒品犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時主動向警方自承有於採尿前2、3天前施用甲基安非他命1次，並同意採尿送驗接受裁判等情（見102年度偵字第2198號偵查卷第2頁背面），是被告所犯事實欄一、㈠所載施用第二級毒品犯行，應屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，本案如事實欄一、㈡所載部分，復同時施用兩種毒品，顯見其深陷毒害無法自拔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就事實欄一、㈠所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告為事實欄一、㈠所載施用甲基安非他命行為後，刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正公布施行，於同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。比較新舊法之規定，新法使得易科罰金之罪，毋庸因與不得易科罰金之罪併罰致不得易科罰金，被告亦得選擇請求檢察官依新修正刑法第50條第2項規定向法院聲請定應執行之刑，以取得限制刑罰加重之利益，顯然較有利於被告，故事實欄一、㈠所載被告所涉施用甲基安非他命罪刑，乃得易科罰金之罪，自應適用修正後第50條第1項但書規定，不與原即適用該規定之事實欄一、㈡所載不得易科罰金之罪刑定其應執行刑。而被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依現行刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
⒉沒收部分：
⑴而扣案之白色透明結晶1包（驗餘淨重0.5218公克）經鑑
驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，且係供被告為事實欄一、㈡所載施用毒品犯行所施用剩餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷（見本院103年度訴緝字第2號卷第70頁背面），復有新北市政府警察局板橋分局102年
3月14日新北警板刑字第0000000000號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心102年3月4日航藥鑑字第102235
6號毒品鑑定書各1份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命（淨重0.0002公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
⑵末扣案之吸食器1個，係被告所有，供被告犯事實欄一、
㈡所載施用毒品犯行所用之物，亦經被告自承在卷（見本院103年度訴緝字第2號卷第70頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國103年1月27日
刑事第二十二庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官曾靜芝中華民國103年1月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。