裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第591號上訴人即被告 潘駿承 （原名 潘澤驊 ）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第354號，中華民國106年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第2311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘駿承（原名潘澤驊）明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有。竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國104年5月底某日，在宜蘭縣太平山區，向真實姓名、年籍均不詳之成年網友，以新臺幣（下同）3萬8000元之價格，購買可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱改造手槍），以及口徑均為9±0.5mm之非制式子彈20顆，其中11顆可擊發，具有殺傷力（其餘3顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；餘6顆無法擊發，不具殺傷力），自斯時起未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，將之藏放在其所駕駛，車牌號碼000-0000號自用小客車上。嗣於105年1月8日凌晨4時10分許，潘駿承駕駛上開自用小客車行經臺北市○○區○○○路○段○○巷口時，為警攔檢盤查，因行跡可疑，經警徵得潘駿承同意搜索後，在車內扣得具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈11顆，以及不具殺傷力之非制式子彈9顆（子彈20顆均業經鑑定機關於鑑驗時全數試射擊發）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告潘駿承於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第65至67頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第8頁反面至9、59頁反面至60頁；原審卷第31頁反面、34頁反面、35頁反面、36、50頁；本院卷第65、68頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及改造手槍、子彈照片4張附卷可稽（偵卷第19至26頁），以及改造手槍1支、子彈20顆（均業經鑑定機關於鑑驗時全數試射擊發）扣案可資佐證。而扣案手槍1支及子彈20顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射；4顆均可擊發，認具殺傷力；3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年2月1日刑鑑字第1050004278號鑑定書1份在卷可參（偵卷第67至68頁）。㈡其餘13顆子彈中，7顆子彈，均可擊發，認具殺傷力；6顆均無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年4月6日刑鑑字第1050019436號函1份附卷可稽（偵卷第79頁反面），據此堪認上開改造手槍及非制式子彈11顆，均具有殺傷力。從而，堪認被告上開任意性自白屬實可採，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告自104年5月底某日起至105年1月8日凌晨4時10分為警查獲時止，未經許可持有扣案具殺傷力之改造手槍及非制式子彈11顆之行為，均屬持有行為之繼續，應均論以一罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、97年度台上字第231號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之非制式子彈11顆，不因持有數量之多寡而有異，僅就持有子彈部分論以單純一罪即為已足。又被告係同時購入取得持有扣案具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，係以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。次按被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。而修正後刑法第38條第1項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」規定之立法理由，係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，爰將修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併在第1項規定。準此，扣案之改造手槍1支，係屬違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收（原審判決就扣案改造槍枝1支諭知沒收時，雖有說明刑法關於沒收規定業經修正，然疏未依修正後刑法第38條第1項規定諭知沒收，仍依修正前刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，且漏未載明包括彈匣1個，因不影響判決本旨，爰不撤銷改判）。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項等規定，審酌被告未曾因故意犯罪而受刑事科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其持有具殺傷力之改造手槍及非制式子彈11顆之數量及期間，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，惟未供其他犯罪使用及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案改造手槍1支，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依法諭知沒收之理由。經核原審認事用法均無違誤。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨可參）。而原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是以，被告以原審量刑過重云云為由，提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國106年4月26日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官劉元斐法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國106年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。