裁判字號：臺灣苗栗地方法院110年原訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決110年度原訴字第22號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林念祖指定辯護人陳建律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1046號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混合二種以上第三級毒品以營利之犯意，先於民國110年1月28日前某時，使用手機應用程式「TikTok」，以暱稱「Ti
kToker」名義，在暱稱「 黃柏南 」之人所發布之內容為1杯咖啡之影片下留言「台中營」，用以表明自己於臺中地區營業販賣毒品。適桃園市政府警察局大園分局員警於110年1月28日執行網路巡邏勤務，而發現上開留言，員警隨即喬裝買家，與甲○○即「TikToker」聯絡，雙方互加微信好友後，甲○○即以微信暱稱「山頂黑毒蛇」，與員警（微信暱稱「伯樂」）商討毒品咖啡包之種類、價格、數量、品質等交易細節，並談妥以新臺幣（下同）5,500元之價格交易含有前揭第三級毒品成分之10包毒品咖啡包，復約定於110年2月1日晚上在苗栗縣三義鄉車亭服務區見面交易。嗣於110年2月1日晚上8時30分許，甲○○與員警在苗栗縣三義鄉車亭服務區全家商場前見面進行交易時，當場為警逮捕而販賣毒品未遂，並扣得含有上開第三級毒品成分之BALENCIAGA毒品咖啡包10包及供其聯繫毒品交易事宜之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告於本院審理時同意作為證據（見本院卷第37頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第67至68頁），並有車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、領據（保管）單、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、員警職務報告、「TikTok」畫面及對話擷圖、查獲現場及扣案毒品照片、內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100013259號鑑定書等在卷可稽（見偵卷第39至49、63、71至96、133頁），復有毒品咖啡包10包、蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告於警詢時自承其販賣1包毒品咖啡包賺200元至300元乙情（見偵卷第20頁），足徵被告主觀上確有營利之意圖。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之二分之一」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至二分之一。
經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品之情形，且被告為該次販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。又被告原本即具有販賣第三級毒品以營利之犯意，僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告所持有販賣未遂之第三級毒品，均尚未達於毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重5公克以上，故尚不生持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
（二）公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉犯之上開罪名，使其知悉及答辯（見本院卷第68頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
（三）被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（四）被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件行為，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時，均坦承本案犯行不諱（見偵卷第108至109頁；本院卷第67至68頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，且依法先加後遞減之。
（六）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳在工廠工作、月薪2萬2,000元、家中無人需其扶養之生活狀況、高中肄業之智識程度（見本院卷第69至70頁）；此前未有經法院論罪科刑之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；犯罪後於偵查及本院審理時均坦承犯行之態度，復參以被告本案販賣毒品之數量、價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示黑色包裝毒品咖啡包10包，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，此有內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第1100013259號鑑定書影本在卷可憑（見偵卷第133頁），應屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收，而送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告聯絡販賣本案毒品所用之物，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第66頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐一修提起公訴、檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官魏正杰法官林信宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩萱中華民國111年1月25日得上訴。
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量1黑色包裝BALENCIAGA咖啡包10包2蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支