裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2127號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2127號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5162號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之之土造霰彈槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。扣案之土造霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及GAUGE制式霰彈參拾顆，均沒收。
事實
一、甲○○為布農族原住民，於民國89年3月間某日，因見一姓名年籍不詳之成年男子在高雄縣○○鄉○○段第157號田地附近兜售槍枝，其為狩獵所需，以新台幣2萬元之代價，向該男子購得具殺傷力之土造霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及GAUGE制式霰彈31顆後，未經許可而無故持有上開槍彈。嗣甲○○於95年2月12日下午8時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小貨車，搭載不知情之友人 傅明德 欲上山狩獵，並將上開槍彈置於自小貨車車斗之內，於同日下午7時許，行經高雄縣○○鄉○○○○道18公里處時，為警當場查獲，並於其車內扣得上開槍彈。
二、案經高雄縣警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。
二、又關於槍彈殺傷力之鑑定，台灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關等情，有該檢察署92年
9月9日檢文允字000000000號函文1紙存卷可參，是本案承辦員警於查獲扣案槍枝後，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高雄地方法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警訊、偵查中及本院準備程序、審理中供承不諱，並有扣案之土造霰彈槍1支及制式霰彈31顆個可資佐證；又扣案之霰彈槍及霰彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法檢驗結果，送鑑霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係木質槍身組合土造金屬槍管而成之土造霰彈槍，以打擊底火藥引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發同案口徑12gauge霰彈，認具殺傷力：送鑑霰彈31顆：認均係口徑12gague制式霰彈（業經試射1顆），均具殺傷力，此有該局95年4月21日刑鑑字第09500316949號槍彈鑑驗書1份在卷可憑（見偵查卷第28頁），被告前揭出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日，經總統令修正
公布，將槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍改列為第8條第4項，其刑度亦由原來之「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，該法律自同年1月28日起施行。被告係於89年3月間起買受而持有上開土造霰彈槍，直至95年2月12日為警查獲止，亦即被告持有土造霰彈槍犯行期間，法律已有變更，惟因持有槍械罪為繼續犯，一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，自無行為後法律變更之可言（最高法院93年度台上字3441號判決參照）。
㈡又按刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第
3日即自同月5日起施行，而依該法10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月
1日施行，是被告行為後，如附表所示之刑法及相關法律均經變更，玆經整體比較結果，本院裁判時之法律較有利於行為人，揆諸前揭說明，自均應適用裁判時之現行法律以為論處。故被告持有上開土造霰彈槍之行為，仍係犯裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之土造霰彈槍罪，另被告持有制式霰彈之行為，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告所犯前揭二罪間，係同出於一非法持有之行為，係一行為分別觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有具殺傷力之土造霰彈槍罪處斷。又被告為布農族山地原住民，有戶口名簿1紙存卷可參（見偵查卷第21頁），因其所持有者並非自製之獵槍，與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，原住民未經許可、製造、運輸、陳列或持有者，須為自製之獵槍，並供作生活工具之用，始得處以新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰之規定不符，自無該條之適用，併此敘明。又查狩獵乃為原住民傳統文化與重要的經濟活動，被告持有上開土造霰彈槍及霰彈，雖不符合前開槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，惟因該槍械未被查獲其他用以犯罪之情事，足認被告供稱係狩獵所需，始向他人購得槍械一節，堪已採信，是本件基於尊重原住民狩獵文化之精神，並參酌被告所為未對社會造成鉅大危害，與法條本欲處罰之對象與惡性，顯有相當之落差，情輕法重，堪予憫恕，本院認為縱使宣告法定最低本刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈢本院審酌被告持有上開槍械之動機僅為狩獵之用，對社會尚
未構成重大危害，犯後坦承犯行，態度良好，又其未有前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可參，顯見素行堪稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後，刑法易服勞役折算標準已經變更，茲經如附表所示法律整體比較結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用現行刑法第42條第3項前段規定，就罰金如易服勞役部分，諭知以新台幣1千元折算
1日之標準。再者，被告前未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其身為原住民，因狩獵所需持有上開槍械，致罹刑章，於本院審理中已坦然承認犯行，足見其已有悔意，相信經此次偵審之教訓，被告當能知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年（95年7月1日修正施行之刑法就第74條緩刑規定雖亦修正，然依最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，犯罪在新法施行前，而新法施行後為緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，附此敘明），以啟自新。扣案具殺傷力之土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及制式霰彈30顆（原扣案霰彈31顆，經試射1顆而失違禁物之性質），屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，現行刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國95年8月24日
刑事第12庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月25日
書記官王壹理┌────┬────────┬─────────┬──────────┬─────┐│比較內容│行為時法（民國95│裁判時法（民國95年│比較結果│備註│││年7月1日前之刑│0月0日生效後之刑│││││罰法律）│罰法律）│││├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│刑法第33│罰金：（銀元）1│罰金：新臺幣1千元│罰金刑之下限，由銀元│行為時之法││條第5款│元以上。│以上，以百元計算之│10元即新臺幣30元，提│律較有利││：罰金刑││。│臺幣1千元。│││下限變更│││││││││││├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│槍砲彈藥│槍砲彈藥刀械管制│槍砲彈藥刀械管制條│行為時法及裁判時法之│槍砲彈藥刀││刀械管制│條例第8條第4項│例第8條第4項、刑│有期徒刑未變動。罰金│械管制條例││條例第8│、刑法第11條前段│法第11條前段、第33│部分，最高額雖未變動│第8條第4││條第4項│、第33條。│條。│，惟最低額已提高為新│項本文雖未││之法定本│││台幣1千元，比較結果│修正，實則││刑│││，以行為時法律較有利│相關規定業│││││於行為人。│經修正，已││││││變動該條法││││││定刑之內容││││││，基於罪刑││││││不可分原則││││││，自屬行為││││││後之法律有││││││修正。│├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│槍砲彈藥│槍砲彈藥刀械管制│槍砲彈藥刀械管制條│行為時法及裁判時法之│槍砲彈藥刀││刀械管制│條例第12條第4項│例第12條第4項、刑│有期徒刑未變動。罰金│械管制條例││條例第12│、刑法第11條前段│法第11條前段、第33│部分，最高額雖未變動│第12條第4││條第4項│、第33條。│條。│，惟最低額已提高為新│項本文雖未││之法定本│││台幣1千元，比較結果│修正，實則││刑│││，以行為時法律較有利│相關規定業│││││於行為人。│經修正，已││││││變動該條法││││││定刑之內容││││││，基於罪刑││││││不可分原則││││││，自屬行為││││││後之法律有││││││修正。│├────┼────────┼─────────┼──────────┼─────┤│易服勞役│刑法第42條第2項│刑法第42條第3項前│本條項易服勞役之折算│本件所科罰││之宣告要│前段、修正前罰金│段。│標準，已由最高為銀元│金為新台幣││件及折算│罰鍰提高標準條例││3百元即新臺幣9百元│5萬元，無││標準│第2條、現行法規││，提高為以新臺幣1千│論依新法或│││所定貨幣單位折算││元、2千元、3千元折│舊法之易服│││新台幣條例第2條││算1日，自應以裁判時│勞役標準，│││。││之法律較有利於行為人│均不會逾6│││││。│個月。│├────┴────────┴─────────┴──────────┴─────┤│裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罰金刑最低刑度，雖較行為││時為高，惟因易服勞役之折算標準較高，致折算之日數較短，此部分顯對被告較為有利，故││經整體比較結果，應以裁判時之法律論處。│└────────────────────────────────────────┘槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。