裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年易字第152號刑事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：詐欺等
臺灣花蓮地方法院刑事判決96年度易字第152號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4638號、第1577號），本院判決如下：
主文丙○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○係「森立土木包工業」（下稱森立土木，登記負責人為 林生官 ，乃丙○○之父）之實際負責人，欲於民國93年9月間參與花蓮市復興國小「校園週邊設施改善工程─停車場設施」之公開招標案，然因花蓮縣各級機關學校在新臺幣（下同）1百萬元以下之工程勞務採購，由具原住民身分者擔任負責人之公司優先競標，丙○○明知林生官因不具原住民身分，致森立土木無優先競標權，竟意圖影響該工程案採購結果，於徵得具原住民身分之「龍翔營造有限公司」（下稱龍翔公司）之負責人乙○○同意，並應允於其得標後將支付總工程費百分之0.25之金額予乙○○，供龍翔公司作為申報綜合所得稅之稅金後，乃於同年月21日借用龍翔公司之名義參與投標，並以低於底價之78萬元標價得標。嗣丙○○與戊○○○因訂購植草磚及隔磚石（按即路緣石）之契約發生爭執，戊○○○乃向法務部調查局花蓮縣調查站檢舉，始悉上情。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查㈠證人即告訴人戊○○○於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱調查局）調查時所為之證述，核其性質屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則無證據能力，又被告丙○○於本院準備程序中已表明不同意戊○○○於調查局之證述作為證據，且戊○○○並未於審理中到庭作證，致無從比對其前後證述是否不符，揆諸前揭說明，證人戊○○○於調查局之陳述無證據能力。㈡證人戊○○○、證人即系爭工程復興國小之承辦員趙 玲環 、證人即系爭工程之監造人員丁○○因本案均曾於偵查中由檢察官命具結後，加以訊問，即合於法定程序，且渠
3人於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，既無顯不可信之情況，即符合前揭第159條之1第2項傳聞例外之規定，是證人戊○○○、 趙玲環 、丁○○於偵查中向檢察官所述，均有證據能力。㈢證人趙玲環於調查局調查時所為之證述，業據被告丙○○同意作為證據；被告乙○○則迄言詞辯論終結前均未對之聲明異議，復經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不適當之情形，是證人玲環於調查局調查中之證述，符合前揭第159條之5第1項、第2項傳聞例外之規定，而具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人趙玲環、戊○○○、丁○○分別於調查局、偵查中之證述大致相符，復有花蓮縣復興國小「校園週邊設施改善工程─停車場設施」採購案開標紀錄、開標比價議價紀錄、初驗紀錄、協調會議紀錄、工程結算驗收證明書、工程契約、工程竣工驗收結算表各乙份、臺灣銀行花蓮分行000000000000號帳戶取款憑條、代收入傳票、臺灣銀行ff0000000號支票各乙紙在卷可佐，足徵被告2人自白與事實相符，應可採信，本件此部分事實已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條增定第5項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同」。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，是核被告丙○○所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之罪，被告乙○○所為，則係違反同條項後段之罪。又政府採購法第87條第5項之構成要件，既已就參與行為之不同態樣予以類型化，則被告2人所為即難論以共同正犯，起訴書認被告2人係共同正犯云云，尚有誤會。爰審酌被告2人素行尚端、犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度及被告2人犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人犯罪後，刑法第41條業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，修正前該條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告2人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後該條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定，並非較有利於被告2人，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。再查被告2人犯罪期間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就渠2人之宣告刑均減刑2分之1，並就宣告刑及減得之刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於上揭工程得標後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由被告丙○○於93年9月28日佯以森立土木標得系爭工程，欲向告訴人戊○○○經營之大興水泥製品企業社（下稱大興水泥）訂購植草磚及隔磚石，使告訴人陷於錯誤，翌日被告丙○○即以森立土木名義與告訴人簽訂植草磚及隔磚石之定貨契約（產品總價共計35萬6千元）。嗣於93年11月15日鋪設植草磚及隔磚石等工程竣工後，告訴人向被告丙○○要求付款，被告2人竟以系爭工程係由龍翔公司承攬，而龍翔公司與大興水泥無契約關係為由，拒絕付款，告訴人始知受騙。又被告2人明知上開植草磚及隔磚石均為大興水泥所提供，且大興水泥負責人即告訴人因被告2人拒絕付款，而拒絕提供該批植草磚及隔磚石之產品出廠證明，詎被告2人竟提供不實之台富水泥製品有限公司（下稱台富公司）、艾鎂企業股份有限公司（下稱艾鎂公司）產品出廠證明，以供復興國小承辦人員審核，而使承辦之公務員將該不實事項登載於其所掌之文書，因認被告2人另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第
214條使公務員登載不實罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；次按次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年度臺上字第260號亦有判例足資參照。另於債務不履行之情形，債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為時為判斷之時點，如行為人初無詐欺之故意及使用詐術，嗣後因經濟情況改變或其他因素，而未按契約返還借款或未依約履行債務者，則與詐欺之犯行無涉。查公訴人認被告2人涉有上開詐欺取財及使公務員登載不實犯行，無非以證人即告訴人、證人丁○○之證述及台富公司產品出廠證明、艾鎂公司貨品出廠暨材質證明書、森立土木與大興水泥間之訂貨契約書等項為其論據。訊據被告丙○○固坦承伊確以森立土木名義向告訴人所經營之大興水泥訂購植草磚及隔磚石，惟堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊僅係單純以森立土木名義與告訴人訂約，並已依約支付定金106,800元，伊未曾向告訴人詐稱係森立土木標得系爭工程。至事後伊不給付尾款，乃因告訴人未依約完工，且告訴人無法提出所鋪植草磚及隔磚石之出廠證明等資料，伊發存證信函要求告訴人限期完工並提出出廠證明等資料，惟告訴人均置之不理，伊只好將告訴人鋪設但無出廠證明之植草磚及隔磚石敲除，並向台富公司及艾鎂公司購置符合規格且有出廠證明之植草磚及隔磚石重新施作，故伊後來提出供復興國小承辦人員審核之台富公司及艾鎂公司之出廠證明等資料並非不實等語；被告乙○○亦堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊借牌予被告丙○○後，植草磚及隔磚石之施工均係被告丙○○處理，被告丙○○如何與告訴人洽談訂購植草磚及隔磚石事宜或有無訛詐告訴人，伊均不知情等語。經查：
㈠證人即告訴人固證稱：被告丙○○佯以森立公司標得系爭工
程，使其陷於錯誤，因而與森立公司訂約等語，惟質之被告丙○○則堅詞否認，又觀諸卷附雙方所簽之訂貨契約書，確未有隻字片語表明告訴人欲供貨之對象需係系爭工程之得標者，是被告丙○○是否以上開方式施詐，除告訴人之片面指訴外，並無其他證據可佐。再者，系爭工程乃被告丙○○借龍翔公司名義得標，已如上述，是實際負責施作該工程者乃被告丙○○所屬之森立土木，甚者，被告丙○○亦已於雙方簽約時支付定金106,800元，有卷附訂貨契約書告訴人簽收字跡可稽，於此情形，被告丙○○以森立土木名義與告訴人訂約，苟無其他積極證據可資佐證，亦難認被告丙○○有何不法所有意圖及詐欺故意可言。
㈡又被告丙○○與告訴人確實於系爭工程就大興水泥所鋪設植
草磚及隔磚石有無出廠證明等資料發生爭執，另系爭工程初驗前，大興水泥雖已完成植草磚部分之施工，惟告訴人在與被告發生糾紛後，又將約三分之一之植草磚挖起，而隔磚石部分，則尚有10幾米未完成等情，業據證人丁○○於本院結證翔實，並有森立土木寄發予告訴人之存證信函乙紙在卷可稽，是被告丙○○辯稱：伊不給付尾款，乃因告訴人未依約完工，且告訴人無法提出所鋪植草磚及隔磚石之出廠證明等資料云云，誠非虛妄。準此，亦可證被告丙○○嗣後不願支付尾款，顯係出於主觀上認告訴人並未依約將植草磚及隔磚石施作完工，且未提出產品之出廠證明等資料，其於未獲妥善解決前，為求自保暫不付款甚明，要難以嗣後因履約所發生之爭執，即遽以反推被告丙○○於簽約時即存有詐欺告訴人之不法所有意圖。
㈢另被告乙○○對於被告丙○○向告訴人訂購植草磚及隔磚石
事宜並不知情乙節，亦據證人即共同被告丙○○於本院證述明確，是自不得因被告乙○○同意借牌，即遽認其對被訴之詐欺取財罪具有犯意聯絡及行為分擔。
㈣再告訴人與被告丙○○發生糾紛後，將其原已鋪設妥約三分
之一之植草磚挖起，惟所挖植草磚仍置於現場，嗣被告丙○○之員工又將之再鋪回去。又被告丙○○確有將告訴人原所鋪設之隔磚石挖起重鋪，更換成艾鎂公司出產之隔磚石。另系爭工程於驗收時因告訴人與被告丙○○已發生糾紛，故丁○○為求慎重，曾致電台富公司、艾鎂公司詢問，確認該工程現場所鋪設之植草磚及隔磚石係上開兩公司所出產者無誤等情，業據證人丁○○證述明確，核與證人即告訴人於偵查中證稱：其植草磚係向台富公司購買乙情相符，並有由林生官簽收之台富公司之出貨單3紙在卷可參，準此，系爭工程驗收時現場所鋪設之植草磚及隔磚石既係台富公司、艾鎂公司所出產，被告2人提出上開2公司之出廠證明等文件，自非使公務員登載不實。
㈤綜上所述，公訴人所為舉證，尚無法使本院獲得被告2人涉
犯詐欺取財及使公務員登載不實罪之確切心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告2人確涉上開犯行，原應就被告2人均為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國96年11月1日
刑事第一庭審判長法官張健河
法官湯國杰法官吳韻馨上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年11月1日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。