裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院95年訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第335號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告己○○
（另案於臺灣宜蘭看守所執行中）辛○○
（現於臺灣宜蘭看守所羈押中）上二人共同選任辯護人 林火炎 律師被告癸○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人巳○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第768、2648、2914號），及移送併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署：95年度偵字第3548號），本院判決如下：
主文己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案之第一級毒品 海洛因 肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣拾萬零玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾參年陸月，扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣拾萬零玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
癸○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年捌月，扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重參點柒陸公克、空包裝重零點玖柒公克）沒收銷燬之；扣案之撕下之帳單貳張、分裝袋參包、分裝袋參拾個，均沒收；販賣第一級毒品所得之新臺幣捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○前因犯贓物案件，經判處有期徒刑5月確定，於民國92年9月15日入監執行，於92年12月30日易科罰金執行完畢；癸○○前因犯偽造文書及毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑3月、10月，定應執行刑1年確定，於93年1月9日入監執行，於93年12月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，己○○、癸○○及辛○○均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，竟單獨或共同基於意圖營利販賣海洛因或安非他命之概括犯意聯絡，先後為：
（一）己○○基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，先後於附表一所示之交易時間、次數、交易地點、金額及方法，連續販賣海洛因予丑○○、子○○、寅○○、戊○○、辰○○多次。
（二）己○○又承前意圖營利販賣海洛因之概括犯意，與癸○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後於附表二所示之交易時間、次數、地點、金額及方法，連續販賣海洛因予甲○○多次。
（三）己○○又承前意圖營利販賣海洛因之概括犯意，與癸○○、辛○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後於附表三所示之交易時間、次數、地點、金額及方法，連續販賣海洛因予丙○○、庚○○多次。
（四）己○○與辛○○共同基於意圖營利販賣安非他命之概括犯意聯絡，先後於附表四所示之交易時間、次數、交易地點、金額及方法，連續販賣安非他命予丁○○、乙○○、壬○○多次。
（五）己○○與辛○○承前意圖營利販賣安非他命之概括犯意，與癸○○共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先後於附表五所示之交易時間、次數、交易地點、金額及方法，連續販賣安非他命予庚○○多次。
嗣於94年9月20日12時30分許，為警在辛○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處查獲，並扣得己○○所有供販賣毒品犯罪所用之分裝袋3包、分裝袋30個，第一級毒品海洛因4小包（淨重3.76公克、空包裝重0.97公克），及在辛○○之身上胸罩內扣得撕下而為己○○所有供販賣前揭毒品犯罪所用之帳單2張。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
（一）就被告己○○部分，證人丑○○、子○○、寅○○、卯○○、戊○○、癸○○、丁○○、乙○○、壬○○、甲○○、丙○○、庚○○、辰○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
（二）就被告辛○○部分，證人丁○○、乙○○、壬○○、丙○○、庚○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人丁○○、乙○○、壬○○、丙○○、庚○○於警詢中之陳述，均無證據能力。
（三）就被告癸○○部分，證人丙○○、庚○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人丙○○、庚○○於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、論罪科刑之理由：
一、訊據被告己○○、辛○○、癸○○均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，被告己○○辯稱：從來沒有販賣海洛因及安非他命，是與他們一起合資購買毒品來施用，並沒有販賣云云；被告辛○○辯稱：丁○○、乙○○、壬○○、庚○○都不認識，也從未交付海洛因或安非他命給他們，被查扣的帳單是被告己○○寫的云云；被告癸○○辯稱：是透過己○○買毒品，並沒有販賣毒品云云。經查：
（一）上開事實，業據證人丑○○、子○○、寅○○、戊○○、丁○○、乙○○、壬○○、甲○○、丙○○、庚○○於偵查中就於如附表一至附表五所示之時間、地點向被告等人購買海洛因或安非他命等情均經具結後證述明確，且有帳冊1本、海洛因4小包及撕毀之帳單2張、分裝袋3包、分裝袋30個扣案可資參佐，而該扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定之結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.76公克（空包裝重0.97公克），純度以1％計，純質淨重約
0.04公克，此有法務部調查局94年12月14日調科壹字第300001378號鑑定書在卷可稽，自堪信為真實。
（二）證人丑○○於本院95年12月8日審理時雖翻異前詞證稱：「不曾向被告己○○買毒品，只有一次拿500元請被告幫我調毒品，但那次也沒有拿到毒品，他500元又還我」云云，然證人丑○○於偵查時就向被告己○○購買海洛因之時間、地點及並未欠被告己○○錢等情均具體證述明確，而其於本院審理時所證述之情節與偵查中所證述之情節顯相矛盾，而證人丑○○於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人丑○○於本院審理時亦自承與被告間並無任何仇怨嫌隙存在，則證人丑○○自無於偵查中設詞誣陷被告己○○之必要，是證人丑○○於本院審理時所為否認向被告己○○購買海洛因之證詞，顯係事後迴護之詞，不足採信，被告己○○確有於附表一編號一所示之時、地以1次500元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人丑○○1次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得財物500元之事實，堪以認定。
（三）證人子○○於本院95年12月8日審理時雖改證稱：「我跟己○○一起去買毒品，就是我們兩個合資出錢去買毒品，我出2千多元，分到不到1錢的量」云云，然查證人子○○於偵查中業已證述於94年5月向被告己○○在礁溪國小購買海洛因1次，並當場交付現金2400餘元，尾款17500元等情在卷（見94年度聲字第19號偵查卷第19-20頁），核與於被告己○○住處扣得之帳單上「現龍、0000000000、1萬柒仟伍佰」之記載相符，故證人子○○於偵查中證稱係向被告己○○購買海洛因尚有尾款17500元等語，實與現存卷證相符，應屬可採，證人子○○事後於本院審理翻異前詞證稱係與被告己○○合資向他人買毒品云云，顯係迴護被告己○○之詞，不足採信。故被告己○○確有於附表一編號二所示之時、地以1次2萬元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人子○○1次，而子○○僅交付2400元之部分價金，其販賣第一級毒品海洛因所得財物為子○○所交付之2,400元之事實，堪以認定。
（四）證人寅○○於本院96年2月5日審理時證稱：「我跟己○○不是很熟，我有跟他買過毒品海洛因。」等語，核與證人寅○○前於偵查中所證述之情節相符，而證人寅○○雖經辯護人詰問是否購買之對象確定為被告己○○時答稱：「我打電話是他，但是交毒品海洛因給我的不是他，是一個不認識的人」云云，然證人寅○○於回答上述問題時，態度猶豫一度沈默不語，此有本院96年2月5日審理筆錄在卷可稽，其所稱交付毒品之人非被告己○○等語之證述是否可採，已非無疑，況證人寅○○亦證稱其係因向被告己○○購買手提電腦而尚有欠款未歸還，且於交互詰問檢察官反詰問提示偵查筆錄時，即明確證稱購買電腦與購買毒品之人都是同一個被告己○○等語在卷（見本院卷二第149頁），故證人寅○○於偵查中所為之證述應屬可採，證人寅○○事後於本院審理時翻異前詞證稱購買毒品之己○○與被告己○○不是同一人云云，顯係迴護被告己○○之詞，不足採信，故被告己○○確有於附表一編號三所示之時、地以1次1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人寅○○1次，並取得販賣第一級毒品海洛因所得財物1,000元之事實，堪以認定。
（五）被告己○○雖辯稱係與證人戊○○合資購買毒品海洛因云云，然經證人戊○○於本院95年12月8日審理時證稱：「我是跟他合資1次，另外向他買2、3次，每次購買金額1、2千元或2、3千元」等語在卷（見本院卷二第46頁），核與證人戊○○於偵查中所證述購買毒品之時間、次數等均相符合，自堪採信為真實，且證人戊○○亦證述確曾與被告己○○合資購買毒品1次，其餘2、3次均係向被告己○○所購買，自無設詞誣陷被告己○○之理，故被告己○○空言辯稱其均係與證人戊○○合資購買毒品云云，自不足採信，被告己○○確有於附表一編號四所示之時、地以1次2,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○2次，其取得販賣第一級毒品海洛因所得財物4,000元之事實，堪以認定。
（六）證人辰○○於本院95年12月8日審理時證述伊未曾向被告己○○購買毒品，但曾經合資購買毒品1、2次，且於偵查中之證述係因當時在勒戒不記得講什麼云云，然證人辰○○於偵查中證稱：「每星期買1、2次，1次約買1千或2千元，1千元約買0.15公克的海洛因，從94年7月至9月間都在己○○礁溪鄉白石腳住處4樓買的，或在他住處巷口超商外面由己○○交貨」等語，已就向被告己○○購買毒品之次數、時間、地點等情證述在卷，且於檢察官提示扣得之帳單「阿奇、0000000000、2萬壹仟元+5佰」時，亦證述其上之記載即係其購買毒品海洛因之記載，而證人辰○○係於95年8月14日勒戒，而偵查中係於95年9月21日始接受檢察官偵查訊問，其時間已相隔1月，尚無所謂因毒癮而意識不清之可能，且證人辰○○於偵查中所陳述之內容均十分具體明確，顯無意識不清之情形，故證人辰○○於審理中更異前詞所為之證述，實有瑕疵，顯係迴護被告己○○之詞，不足採信，故被告己○○確有於附表一編號五所示之時、地以每次1,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人辰○○12次，並取得販賣第一級毒品海洛因所得財物12,000元之事實，堪以認定。
（七）被告己○○、癸○○雖均辯稱並未販賣海洛因予證人甲○○云云，而證人甲○○雖於本院審理時業已死亡而無法到庭，然證人甲○○於偵查中具結證稱：「辛○○不認識，己○○及癸○○都有接電話，我向他們購買2次……扣案帳單上載 阿明 000000000是我家電話」等語明確（見94年度核退字第142號偵查卷第22、23頁），核與扣得之帳單上記載「阿明、00000000、50」相符，而被告癸○○亦自承與證人甲○○不太熟，則證人甲○○當無設詞誣陷被告之必要，證人甲○○於偵查中所為之證述堪可採信，被告己○○、癸○○上開辯解，顯係卸責之詞，不足採取，被告己○○、癸○○有於附表二編號一所示之時間、地點，以每次500元之價格共同販賣海洛因予證人甲○○2次之事實堪以認定。
（八）證人丙○○前於偵查中證稱：「自94年3月至6月向己○○購買海洛因，次數有20次，每次買1、2千元，不知己○○老婆之姓名，他老婆有從他住處門口縫塞海洛因給我……如果人家跟己○○拿毒品或海洛因，己○○沒空，就是癸○○送去的，癸○○有送給我過」等語（見95年度偵字第768號偵查卷第175-177頁），且於本院審理中於檢察官提示偵查筆錄時，即明確證稱其確有如偵查筆錄所載向被告己○○、辛○○、癸○○購買海洛因之情形在卷，故自堪認證人丙○○於偵查中所為之證述可採。而證人丙○○雖於本院審理時又稱不能確定塞海洛因的人是否為被告辛○○云云，然依證人丙○○於審理中所述，其認識己○○，辛○○是己○○的太太，而證人丙○○於偵查中既明確證稱係己○○老婆從門縫塞海洛因予伊等語，且其於警方詢問時亦經提示被告辛○○之照片予其指認一節，亦經證人丙○○於本院審理時證述明確，故證人丙○○對於是否係被告辛○○交付海洛因等情，自無誤認之可能，況被告辛○○於偵查中自承其大部分係住在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號4樓等語在卷（見94年度偵字第2849號偵查卷第21-22頁），自亦無其他之女子以被告己○○之配偶自居而交付海洛因予他人之可能，故證人丙○○於審理時改稱不確定是否為被告辛○○交付海洛因云云，自係迴護被告辛○○之詞，不足採信。至證人丙○○又稱其於偵查中所述之癸○○不確定是否在庭之被告癸○○云云，然證人丙○○於偵查中業已具結證述其認識被告癸○○，他都在己○○那邊等語明確（見95年度偵字第768號偵查卷第175-177頁），則證人丙○○既認識被告癸○○，又於偵查中為被告癸○○有交付海洛因之證述，當無誤認之虞，且經檢察官提示偵查筆錄時，證人丙○○亦證稱其於偵查中所述實在等語，故證人丙○○於本院審理時翻異前詞改稱不確定是否為在庭之被告癸○○云云，亦係屬迴護被告癸○○之詞，不足為據。故被告己○○、辛○○、癸○○共同於附表三編號一所示之時間、地點，以每次1,000元之代價，販賣海洛因予證人丙○○20次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得2萬元之事實堪以認定。
（九）證人庚○○雖於本院95年12月8日審理時翻異前詞證稱：「那個女的不是被告辛○○，我都叫那個女子嫂子，在偵查中所講的辛○○不是在庭被告辛○○」云云，然證人庚○○於偵查中證稱：「有時己○○會向辛○○交代，辛○○開門，我跟她說要找天來，他說天來不在，我說有事要找天來，要跟他拿東西，她說天來有放她那邊，要付現金才會給我，如果要欠，要跟天來說」等語，其已就被告辛○○於被告己○○不在時交付毒品之情形證述明確，且依被告辛○○於偵查中自承其大部分係住在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號4樓等語（見94年度偵字第2849號偵查卷第21-22頁），自無他人為被告己○○之配偶而亦居住於上開住處之可能，故證人庚○○於偵查中證稱曾向被告辛○○拿毒品等情，自堪採信為真，證人庚○○於審理中改稱所指之辛○○非被告辛○○云云，顯係事後迴護被告辛○○之詞，不足採信。至證人庚○○雖又於審理中改稱其係與被告癸○○合資購買毒品而請被告己○○調云云，然證人庚○○於偵查中均未提及與被告癸○○合資購買毒品一事，而係證述有時向己○○拿毒品，會叫癸○○拿下來等語在卷（見95年度偵字第768號偵查卷第101頁），且證人庚○○於審理中又證稱：有時是跟己○○合資後，我去找己○○拿毒品，己○○叫癸○○拿下來給我等語（見本院卷二第30頁），則證人庚○○於本院審理時前後所述已有不符，而偵查中距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，而證人庚○○與被告己○○、癸○○、辛○○間並無何仇怨嫌隙，自無設詞誣陷被告之必要，如被告己○○、癸○○、辛○○確未販賣毒品予證人庚○○，證人庚○○自無於偵查中為此證述之可能，故可認證人庚○○於偵查中所為證述之情節與事實相符，堪可採信，是被告己○○、辛○○、癸○○共同於附表三編號二所示之時間、地點，以每次500元之代價，販賣海洛因予證人庚○○120次，而取得販賣第一級毒品海洛因所得6萬元，及共同於附表五編號一所示之時間、地點，以每次500元之代價，販賣安非他命予證人庚○○32次，而取得販賣第二級毒品安非他命所得16,000元之事實，均堪以認定。
（十）證人丁○○於本院95年12月8日審理中更異前詞改稱伊於偵查中所述之辛○○並非在庭之被告辛○○云云，然查，證人丁○○於偵查中證稱：「他老婆曾經拿過安非他命給我，從她家門縫拿，也有進她家拿過，是我拿錢給己○○，他太太拿安非他命給我」等語（見95年度偵字第768號偵查卷第179-180頁），已就被告辛○○曾經交付海洛因予證人丁○○一事證述明確，而被告辛○○於偵查中自承其大部分係住在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號4樓等語（見94年度偵字第2849號偵查卷第21-22頁），核與證人丁○○所述，在該處向被告己○○之太太拿海洛因等情相符，故證人丁○○於本院審理時改稱非被告辛○○交付海洛因云云，顯係迴護被告辛○○之詞，不足採信。至證人丁○○又於審理中改稱係與被告己○○合資購買海洛因云云，然證人丁○○自承於94年6月2日出獄後才與被告己○○認識，而以安非他命毒品之價格係屬昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告己○○與證人丁○○間既係剛認識不久，交情不深，並非親故至交，苟無利得，被告己○○豈會甘冒重刑之風險，一再提供證人丁○○取得安非他命之理，況證人丁○○若確係與被告己○○合資購買安非他命，對於合資購買之金額、數量應有一定之認識，然證人丁○○對於合資之次數、金額、數量等節，均表示不清楚，實與常情有違，故證人丁○○於本院審理時始改稱其係與被告己○○合資購買安非他命云云，顯不足採，則被告己○○、辛○○共同於附表四編號一所示之時間、地點，以每次1,000元之代價，販賣安非他命予證人丁○○3次，而取得販賣第二級毒品安非他命所得3,000元之事實，堪以認定。
（十一）被告己○○雖辯稱其係與證人乙○○合資購買毒品云云；被告辛○○雖辯稱並不認識證人乙○○云云，然被告己○○及辛○○確販賣安非他命予證人乙○○一節，業經證人乙○○於偵查及本院審理時證述明確，且前後就販賣安非他命之時間、地點，及被告己○○交付安非他命予被告辛○○時，被告辛○○亦在場等情所述均相符合，而以被告辛○○於遭警查獲時，迅將帳冊中有關記載販賣毒品之對象、金額之2頁撕下，並藏放於其胸罩內等情觀之，被告辛○○若未參與販賣毒品之犯行，何以須於警方到場時，將記載有關販賣毒品數量、金額之帳冊撕下？故實可認證人乙○○所述被告辛○○有與被告己○○共同販賣毒品之事實為真。又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告己○○、辛○○與證人乙○○間並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，為證人乙○○取得安非他命之理，故堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣安非他命，有營利之意圖，亦可認定。從而，被告己○○、辛○○有於附表四編號二所示之時間、地點，以每次1,000元之代價，共同販賣安非他命予證人乙○○2次之事實，堪以認定。
（十二）證人壬○○雖於本院95年12月8日審理時翻異證稱未曾向被告辛○○買過毒品，偵查中所述係藥癮發作，精神不好云云，然查，證人壬○○於偵查中就被告辛○○曾拿安非他命至其住處巷口之超商交付與證人壬○○等情證述明確（見95年度偵字第768號偵查卷第86頁），而證人壬○○雖於審理時改稱其於偵查中係藥癮發作意識不清云云，然依證人壬○○於偵查中接受檢察官訊問前，檢察官詢問其精神狀況如何時，證人壬○○當庭陳稱並無毒癮發作，且意識清楚等語在卷，況依證人壬○○於偵查中所證述之內容觀之，證人壬○○對於其以0000000000之電話聯絡被告己○○、自94年6、7、8月開始購買，約有10次、扣案帳單上「糖」係指安非他命等情（均參見95年度偵字第768頁偵查卷第85、86頁），就其電話號碼、購買之時間、次數、「糖」所指之含意等，均可清楚陳述，顯無意識不清之情形甚明，與證人壬○○所述於偵查中有意識不清之情形有違，其於本院審理中所為之證述，自有瑕疵，況偵查中距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告之機會，綜上，可認證人壬○○於偵查中所證述之情節與事實相符，堪可採信。
至被告己○○雖辯稱其係與證人壬○○合資購買毒品云云，然以安非他命毒品之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告己○○與證人壬○○既非屬親故至交，苟無利得，被告己○○豈會甘冒重刑之風險，一再提供證人壬○○取得安非他命之理，故堪認被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告己○○販賣安非他命，有營利之意圖，亦可認定。從而，被告己○○、辛○○有於附表四編號三所示之時間、地點，以每次500元之代價，共同販賣安非他命予證人壬○○10次之事實，堪以認定。
（十三）綜上所述，本件事證明確，被告己○○、辛○○、癸○○意圖營利而單獨或共同於如附表一至五所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告等人行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（二）本件被告所犯多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，且所量處之刑度最多僅分別為販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，不得加重）。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，分論併罰後，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（三）修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（四）修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（五）修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（六）修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」。修正後同條款則規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（七）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定。至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。另修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後同法條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此修正為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，併此敘明。
三、查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，是核被告己○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予如附表一至三所示之人所為；被告癸○○基於販售營利之意圖將海洛因售予如附表二、三所示之人所為；被告辛○○基於販售營利之意圖將海洛因售予如附表三所示之人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告己○○、辛○○基於販售營利之意圖而將安非他命售予如附表四、五所示之人所為；被告癸○○基於販售營利之意圖將安非他命售予如附表五所示之人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告己○○與癸○○間就附表二、被告己○○與癸○○、辛○○間就附表三、五、被告己○○與辛○○間就附表四之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前後，持有海洛因、安非他命之低度行為，分別應為販賣海洛因、販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因、先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，分別應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑（至於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑）。被告三人所犯上開連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告己○○前因犯贓物案件，經判處有期徒刑5月確定，於92年9月15日入監執行，於92年12月30日易科罰金執行完畢；癸○○前因犯偽造文書及毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑3月、10月，定應執行刑1年確定，於93年1月9日入監執行，於93年12月27日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法遞加重其刑（至於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑）。另參酌被告三人販賣海洛因、安非他命對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之海洛因、安非他命毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大等一切情狀，認被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑、同條例第4條第2項無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告三人販賣第一、二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，其中就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，並應先遞加後減之。公訴人雖僅就附表一編號一至四、附表二至五之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告己○○就附表一編號五之犯行，與前揭論罪科刑附表一編號一至四、附表二、三之部分有連續犯之關係，已如前述，且經檢察官移送併辦，本院自應就附表一編號五之部分一併加以裁判。爰審酌被告之素行、智識程度，均為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告三人於犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。
扣案之第一級毒品海洛因4小包（合計淨重3.76公克、空包裝重0.97公克），係查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。扣案之撕下之帳單2張、分裝袋3包、分裝袋30個，為被告己○○所有之物，業據其供承在卷，且為供其販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又被告己○○、辛○○、癸○○販賣第一級毒品所得財物分別為100,900元、80,000元、81,000元，被告己○○、辛○○、癸○○販賣第二級毒品所得財物分別為26,000元、26,000元、16,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命吸食器1組、提撥器2支、攪拌器1台、帳冊1本、房屋租賃契約書1份、注射針筒3支、提撥器2支、FM2計53顆、FM2破碎顆粒毛重5.5公克，雖係被告所有之物，然被告均已否認與本案有關，且查無證據證明上開物品係供被告販賣第一、二級毒品所用之物，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告己○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於如附表六所示之時間、地點、次數、金額及方式，連續販賣第一級毒品海洛因予卯○○、癸○○，因認被告己○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。本件公訴人認為被告己○○有前揭附表六之販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以證人卯○○、癸○○之證述為其論據。訊據被告己○○堅決否認涉有公訴人所指此部分之販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：
並未販賣第一級毒品海洛因予卯○○、癸○○等語。經查：
（一）證人卯○○於偵查中固證稱其係叫其女友午○○向被告己○○購買毒品等語，然經證人午○○於偵查中證述：「沒有幫卯○○向被告己○○買毒品，我們是去討錢，而己○○並沒有拿毒品給我」等語在卷（見95年度偵字第768號偵查卷第250頁），且證人午○○於本院審理時亦證稱：
「證人卯○○並沒有叫我去向己○○拿毒品，應該是他記錯，我們有去討錢，但己○○沒錢，會先還2、3千元，但不曾用毒品抵債」等語，核證人午○○於偵查及本院審理時所證述之情節均相一致，證人卯○○於偵查中之證述顯與證人午○○所證述之情節不符，則證人卯○○於偵查中所為請證人午○○向被告己○○購買毒品之證述顯有瑕疵，且證人卯○○於本院審理時亦更異前詞，改稱並未向被告己○○購買毒品等語在卷，故自不能僅依證人卯○○於偵查中有瑕疵之證述，即遽認被告己○○有於如附表六編號一所示之時間、地點販賣海洛因予證人卯○○之犯行。
（二）被告癸○○雖於偵查中及本院審理時陳述於94年9月20日為警查獲當天有請被告己○○幫忙買海洛因等語，然依當日查獲之情形觀之，被告己○○並未在場遭警查獲，且亦未於被告癸○○之身上查扣有海洛因之毒品或扣得任何金錢，實與被告癸○○所述當日向被告己○○購買海洛因等情不符，是僅依被告癸○○之證述，尚不足據以認定被告己○○有販賣海洛因予癸○○之犯行。
（三）綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告己○○此部分有罪之積極證明，此外，復查無其他積極證據證明被告己○○確有公訴人所指之此部分販賣第一級毒品予卯○○、癸○○之犯行，不能證明被告己○○犯罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國96年2月27日
刑事第二庭審判長法官黃永勝
法官楊坤樵法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林嘉萍中華民國96年3月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數（均│額（新││共犯行為之││││││以最有│臺幣）││分擔方式││││││利於被│（均以││││││││告之次│最有利││││││││數計算│於被告││││││││）│之金額│││││││││計算）││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年6│丑○○│1次│500元│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月間某││││品海洛因│及交付○○○鄉○○路7│││日│││││因予丑○○│段103巷2號│││││││││4樓己○○│││││││││與辛○○之│││││││││住處│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│94年5│子○○│1次│2400元│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月間某│││(購買│品海洛因│及交付海洛│國小前│││日│││約2萬││因予子○○│││││││元之海│││││││││洛因僅│││││││││付2400│││││││││元價金│││││││││)││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│三│94年9│寅○○│1次│1000元│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月間某││││品海洛因│及交付海洛│加油站前│││日│││││因予寅○○││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│四│94年4│戊○○│2次│每次│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││、5月│││2000元│品海洛因│及交付○○○鄉○○路7│││間│││││因予戊○○│段103巷2號│││││││││4樓己○○│││││││││與辛○○之│││││││││住處或上址│││││││││附近之超商│││││││││外│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│五│94年7│辰○○│每星期│每次│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月起至││1次共│1000元│品海洛因│及交付○○○鄉○○路7│││94年9││計約12│││因予辰○○│段103巷2號│││月間某││次││││4樓己○○│││日止││││││與辛○○之│││││││││住處或上址│││││││││附近之超商│││││││││外│└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表二┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數│額（新││共犯行為之│││││││臺幣）││分擔方式││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年9│甲○○│2次│每次│第一級毒│以電話與林│宜蘭縣礁溪│││月間某│││500元│品海洛因│天、癸○○○鄉○○路2│││日│││││聯絡後，由│段132巷22││││││││己○○交付│號己○○租││││││││海洛因予王│屋處││││││││朝明││└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表三┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數│額（新││共犯行為之│││││││臺幣）││分擔方式││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年3│丙○○│20次│每次│第一級毒│由丙○○與│宜蘭縣礁溪│││月至6│││1000元│品海洛因│己○○○○○鄉○○路7│││月間│││││後，有時由│段103巷2號││││││││己○○，有│4樓己○○││││││││時由辛○○│與辛○○之││││││││、癸○○交│住處││││││││付海洛因予│││││││││丙○○│││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│94年3│庚○○│每天1│每次│第一級毒│由庚○○與│宜蘭縣礁溪│││月至6││次共計│500元│品海洛因│己○○○○○鄉○○路7│││月間││約120│││後，有時由│段103巷2號│││││次│││己○○，有│4樓己○○││││││││時由辛○○│與辛○○之││││││││、癸○○交│住處││││││││付海洛因予│││││││││庚○○│││││││││││└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表四┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數│額（新││共犯行為之│││││││臺幣）││分擔方式││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年6│丁○○│3次│每次│第二級毒│由丁○○與│宜蘭縣礁溪│││月間（│││1000元│品安非他│己○○○○○鄉○○路7│││起訴書││││命│後，由林天│段103巷2號│││誤載為│││││來或辛○○│4樓己○○│││5、6月│││││交付安非他│與辛○○之│││間）│││││命予丁○○│住處│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│94年2│乙○○│2次│每次│第二級毒│己○○、林│宜蘭縣礁溪│││月至9│││1000元│品安非他│玉花共○○○鄉○○路7│││月19日││││命│賣及交付安│段103巷2號│││上午7│││││非他命予王│4樓己○○│││、8時│││││欽澤│與辛○○住│││許││││││處│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│三│94年6│壬○○│10次│每次│第二級毒│由壬○○與│宜蘭縣礁溪│││月至8│││500元│品安非他│己○○○○○鄉○○路7│││月間││││命│，由己○○│段103巷2號││││││││或辛○○交│4樓己○○││││││││付安非他命│與辛○○住││││││││予壬○○│處附近之超│││││││││商│└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表五┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數│額（新││共犯行為之│││││││臺幣）││分擔方式││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年3│庚○○│每週2│每次│第二級毒│由庚○○與│宜蘭縣礁溪│││月至6││次共計│500元│品安非他│己○○○○○鄉○○路7│││月間││約32次││命│後，有時由│段103巷2號││││││││己○○，有│4樓己○○││││││││時由辛○○│與辛○○之││││││││、癸○○交│住處││││││││付安非他命│││││││││予庚○○│││││││││││└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘附表六┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬─────┬─────┐│編號│交易時│交易對象│交易次│交易金│交易毒品│販賣之人及│交易地點│││間││數│額（新││共犯行為之│││││││臺幣）││分擔方式│││││││││││├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│一│94年4│卯○○│1至2次│不詳│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月間││││品海洛因│及交付○○○鄉○○路7││││││││因│段103巷2號│││││││││4樓己○○│││││││││與辛○○住│││││││││處附近超商│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼─────┼─────┤│二│94年9│癸○○│1次│每次2│第一級毒│己○○販賣│宜蘭縣礁溪│││月20日│││至3千│品海洛因│及交付○○○鄉○○路7││││││││因予癸○○│段103巷2號│││││││││4樓己○○│││││││││與辛○○住│││││││││處│└──┴───┴────┴───┴───┴────┴─────┴─────┘