裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第870號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第870號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾元廷義務辯護人陳瑋博律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第11630號），本院判決如下：
主文曾元廷犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、曾元廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年3月31日前某時，以其所持用如附表編號1所示之手機作為販賣毒品之聯絡工具，透過通訊軟體Grindr，以暱稱「代購各國（菸圖示）」在Grindr上公開張貼「代購各國（菸圖示），在家防疫，沒事呼（菸圖示），要鬧事的別來」等暗示販售毒品之字句。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務，於
109年3月31日下午4時30分許見到前述訊息察覺有異，遂以通訊軟體Grindr佯裝買家與其聯繫表示「嗨，有哪些菸」、「想買三條」等語，即欲以新臺幣（下同）10,000元購買甲基安非他命3公克，後雙方並以Crait通訊軟體聯繫，並約定在新北市○○區縣○○道○段○○號地下1樓廁所進行交易。嗣曾元廷於同日夜間7時許，至前述地點與佯為買家之警方進行交易，經警方表示要以6,500元購買2克之甲基安非他命後，曾元廷將甲基安非他命2包交與佯為買家之警方，並由警方交付6,500元與曾元廷收取後，警方即表明身分查獲而販賣未遂，並當場逮捕曾元廷，且扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）本件認定事實所引用被告曾元廷以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、事實認定
（一）前述犯罪事實，為被告坦白承認，且有警員 陳瑋翔 109年
3月31日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、手機通訊軟體Grindr、Cr
ait對話內容翻拍照片、案發現場照片及扣案物品照片、Grindr對話內容譯文、臺北 榮民 總醫院109年5月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第27、35至39、47至67、105、109頁）等事證可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
（二）被告於警詢及準備程序中供稱：我是先於109年3月中旬用12,500元向Twitter暱稱「重質不重量」之人購買甲基安非他命4包；本來自己施用，那時候我缺錢，所以變賣來換現金等語（見偵卷第20、22頁、本院卷第58頁），足認被告確實有透過販賣毒品獲取金錢上利益之營利意圖。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於被告行為後之同年7月15日施行生效，該條例第4條第2項修正後提高有期徒刑及罰金刑之法定刑度；又該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要件較為嚴格，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本案經綜合比較新、舊法之適用結果，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
（二）核被告所為，是犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，惟因買家係員警喬裝而未能完成交易，未生犯罪實害，違法程度較輕，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）被告於警詢及偵查中均坦承犯行，且於本院準備程序、審理中均自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項規定，遞減輕其刑。
（五）被告於警詢中供稱本案毒品是於109年3月中旬向Twitte
r暱稱「重質不重量」之人購買（見偵卷第22頁），並提供相關資料給警方，經警方循線查得其本名為劉○○，並移送臺灣新北地方檢察署以109年度偵字第39783號偵查中，有新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書（見本院卷第77至79頁）等資料可證，足認被告有供出毒品來源因而查獲之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再遞減輕其刑；且本院酌以被告本案犯罪之情節程度，認以對被告減刑即為已足，無免除其刑之必要，但得減輕至三分之二。
（六）不適用刑法第59條之說明：按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告所犯之販賣第二級毒品為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，衡以犯罪情節及其依前述規定減輕後之法定刑，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
（七）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告明知甲基安非他命為第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，透過手機通訊軟體張貼毒品販賣廣告，於喬裝買家之警員與其聯絡時，相約進行第二級毒品交易，幸經警查獲而未遂。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中肄業之教育程度，在工地做粗工，未婚無子，有時候會寄生活費給阿嬤，為被告於審理中陳明在卷（見本院卷第133頁）；被告於本案前並無販賣毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
3.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，且配合警方查緝其毒品上游，惟被告經警查獲後未能獲得警惕，又於109年7月再次透過通訊軟體Grindr張貼販毒訊息，為喬裝買家之警員查獲，所涉販賣第二級毒品未遂罪嫌經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第21943號起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（八）不宣告緩刑之說明：被告之辯護人雖稱被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而為被告請求緩刑，然而，被告遭查獲後未能獲得警惕，又於109年7月再次透過通訊軟體Grindr張貼販毒訊息，而涉嫌販賣第二級毒品未遂；同時也為警查獲其涉嫌轉讓禁藥罪嫌，經臺灣桃園地方法院以110年度壢簡字第157號判處有期徒刑2月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足見遭檢警查獲追訴之程序不足以讓其有所警惕，實難有刑法第74條第1項所稱「以暫不執行為適當」之情形，爰不為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收部分
（一）扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命4包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2所示之手機1支，是被告用以與毒品買家聯絡用，為被告坦承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第6項、第2項、第17條第1項、（修正前）第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第十七庭審判長法官黃志中
法官薛巧翊法官時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊喻涵中華民國110年4月8日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────────────────────┐│編│品名││號││├─┼─────────────────────────┤│1│甲基安非他命4包（驗餘淨重共3.7431公克）│├─┼─────────────────────────┤│2│iPhoneXR手機1支（門號0000000000號）│└─┴─────────────────────────┘