裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第664號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第664號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告羅明祥選任辯護人江政俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第9566號），本院判決如下：
主文羅明祥犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、羅明祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示價格，販賣第二級毒品海洛因予 鄭朝文 。嗣因鄭朝文另案向員警供出毒品來源為羅明祥，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告羅明祥及其辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第90頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告對於上開事實於本院準備程序及審理時均認罪（見
本院卷第89、121頁），核與證人鄭朝文於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第31至36、89至93頁），並有被告羅明祥與鄭朝文之LINE對話截圖1份（見偵卷第37至39頁）附卷可稽，堪認被告任意性自白與事實相符。
㈡而按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其與鄭朝文並非至親，倘未從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而交易毒品甲基安非他命事宜之理，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，而提高有期徒刑及罰金刑上限。經比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。㈡是核被告如附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟本案交易對象僅
鄭朝文1人，交易次數亦僅2次，且本案販賣第二級毒品期間均係在同月間所為，期間非長，各次交易數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，是被告本案所為犯行對社會造成之危害較低，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定予以減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身即有施用毒品之惡
習，然仍明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，非但自身無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而販賣第二級毒品，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取；並兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、數量、獲利，及被告於本院審理中始坦承犯行之犯後態度，暨其於本院審理時自承為專科畢業之智識程度，目前打零工，在旅行社帶團，未婚、經濟狀況不佳，須扶養68歲母親之家庭狀況及經濟情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。
四、沒收：㈠被告如附表所示2次販賣毒品所收取如附表所示之金額，均
屬其犯罪之不法所得，雖未扣案，均仍應應依刑法第38條之
1第1項、第3項規定，在各該犯罪之主文項下宣告沒收之，同時諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之安非他命3包（驗餘淨重2.1728公克），業經臺灣
臺北地方法院109年度簡字第629號被告另案施用第二級毒品案件判決宣告沒收，有該院109年度簡字第629號刑事簡易判決1份在卷可憑（見本院卷第109頁），另扣案之被告所有IPHONE手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張），依卷內事證，係員警另案於109年2月4日扣得，而依卷內事證尚無足認定是本案被告聯繫販賣鄭朝文以販賣第二級毒品所用之手機，其餘扣案之吸食器2組、電子磅秤1台、分裝袋1批，亦無證據證明與本案被告所為如附表所示犯行具有關聯性，且均非屬違禁物，自皆不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官蔣政寬到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官馬韻凱中華民國110年4月8日附表：
┌──┬──────────────────────────────┬─────────────┐││犯罪事實│││編號├────┬────┬──────┬───────┬─────┤罪名及宣告刑│││販賣對象│時間│地點│毒品種類及數量│交易金額││││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│1│鄭朝文│108年7│新北市三重區│甲基安非他命2│5,000元。│羅明祥販賣第二級毒品，處有││││月24日16│頂崁街210巷│包。││期徒刑參年捌月。未扣案之犯││││時27分許│31號之全家便│││罪所得新臺幣伍仟元沒收，如││││。│利商店。│││全部或一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│2│鄭朝文│108年7│同上。│甲基安非他命2│5,000元。│羅明祥販賣第二級毒品，處有││││月29日20││包。││期徒刑參年捌月。未扣案之犯││││時15分許││││罪所得新臺幣伍仟元沒收，如││││。││││全部或一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴────┴──────┴───────┴─────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。