裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年交上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度交上更(一)字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人焦文城律師
施秉慧 律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院96年度交訴字第122號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12599號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯業務過失致死罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○係廣吉營造有限公司（下稱廣吉營造公司）之員工，緣交通○○○區○道○○○路局將國道一號高速公路員林至高雄拓寬關廟高雄段第561、561T、561C合併標工程（以下稱本件工程）發包予長鴻營造股份有限公司承攬（下稱長鴻營造公司），長鴻營造公司將上開工程於95年2月15日轉由廣吉營造公司承攬施工，廣吉營造公司則派任甲○○為工地主任，負責施工現場安全及設置警戒措施等工作，為從事業務之人。詎甲○○明知廣吉營造公司於95年6月15日起在高雄縣路○鄉○○路西向東方向與國道1號高速公路涵洞下方進行排水溝工程，原應注意工程進行中應樹立警告標誌，夜間並應安裝警告燈，警告標誌設置位置與警告標的物起點之距離，應配合行車速率，自45公尺至200公尺為度，如受實際情形限制，得酌予變更，但其設置位置必須明顯，並不得少於安全停車視距，而依當時為天候晴朗之夜間，乾燥柏油路面，有工程施作中之情形，依甲○○之智識、能力並無不能注意之情事，於95年6月15日上午進場（代號U013-2工地）為暗溝結構開挖施工後，竟疏未注意監督要求工人在該施工路段設置相關之明顯警告燈，致於95年6月16日凌晨2時16分許，適有 曾昱璁 騎乘車牌號碼000-000號機車搭載 楊智程 ，沿高雄縣路○鄉○○路由西往東方向行駛，行經高雄縣路○鄉○○路○○道中山高速公路涵洞交會處前時（即上開工程施工路段），因警示燈設置不足，無法發揮明顯警示效果，而曾昱璁亦因重大過失，行經該施工路段，竟疏未注意車前狀況而閃避失控，曾昱璁及楊智程倒向同向快車道由 劉飛龍 （由檢察官另為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼00-000號曳引車板車（車後懸掛車牌00-00號營業板車），復遭上開曳引車板車碾過已倒地之曾昱璁、楊智程等2人，致曾昱璁、楊智程等2人當場均因多處創傷引發出血性休克死亡。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人 黃國勇 於警詢中之陳述無證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」係酌採英美法之傳聞法則，但於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。本件證人黃國勇於警詢時製作之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上不得作為證據，且查無同法第159條之1至第159條之5所規定之例外情形。是證人黃國勇於警詢中之陳述，不具證據能力。
二、證人黃國勇於偵查中之證述有證據能力：本件證人黃國勇於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述（相驗卷第62至63頁），證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項陳述證據具證據能力之被告、辯護人亦未釋明該陳述證據有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、被告於警詢中之陳述，及於96年3月8日在偵查中之陳述，警檢訊問人員係以證人身分傳喚訊問被告，未踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，此項違背法定程序取得之供述證據，權衡本件個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護等情狀，應認不具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承為廣吉營造公司之工地主任，負責本件工程施工現場安全及設置警戒措施等工作，為從事業務之人，惟矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱：伊於95年6月15日進場施工之地點並非肇事工地，且是95年6月16日上午8、9時才進入本件肇事工地施工，對於95年6月16日凌晨2時16分許在肇事工地發生之車禍事故，不負有現場安全警示維護之義務，肇事工地之工安責任應歸由長鴻營造公司負責云云。
二、經查：㈠交通部國道高速公路局將國道1號高速公路員林至高雄拓寬
關廟高雄段第561、561T、561C合併標工程發包由長鴻營造公司承攬，長鴻營造公司復於95年2月15日將工程轉包由廣吉營造公司承攬，廣吉營造公司則雇用被告甲○○為上開工地之工地主任，負責施工現場安全及警戒設置措施等工作，為從事業務之人，而被害人曾昱璁於95年6月16日凌晨2時16分許，騎乘車牌000-000號機車搭載楊智程，於該施工路段閃避失控，被害人曾昱璁及楊智程倒向同向快車道遭劉飛龍駕駛之曳引車之板車碾過後，因多處創傷引發出血性休克死亡之事實，業經證人黃國勇、 梁哲源 於偵查中證述明確（95年度相字第1132號卷第62頁至第63頁、第57頁至第59頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故現場報告表、車籍作業系統─查詢認可資料、長鴻營造股份有限公司96年7月19日561960M00294號函暨工程合約、交通○○○區○道○○○路局拓建工程處96年8月31日拓工字第0960009416號函、廣吉營造公司96年10月26日函各1份、法醫驗斷書、相驗屍體證明書各2份、道路交通事故照片28幀在卷可稽（警卷第20頁至第27頁、第30頁、原審卷第29頁至第69頁、第74頁至第77頁、第80頁），此部分事實應堪認定。
㈡本件爭點主要在於被告甲○○是否自95年6月15日在肇事工
地施工，且於同日起即需負起肇事工地擺設交通安全維護措施及維護工地附近路面環境之責任？在上開答案為肯定之前提下，被告甲○○如疏未注意負責，是否以不作為方式過失致被害人曾昱璁、楊智程2人死亡？分述如下：
⒈被告具有保證人地位：
⑴被告甲○○為廣吉營造公司之工地主任，率1組工人於95年
6月15日早上進入肇事工地負責代號U013-2排水溝工程，一開挖就發現有舊的水溝混凝土工程要換怪手來拆，只作2個小時就停工，隔日再繼續作等語，業經證人即長鴻營造公司現場工程師 蘇證文 、 葉重儀 於原審審理時證述在卷（原審卷第98頁、第99頁、第101頁、第105頁），並有95年6月15日監工日誌1張在卷可稽（原審卷第63頁），另經本院向長鴻營造公司函查，據長鴻營造公司以97年4月25日第56197OFL0003號函覆稱：廣吉營造公司於95年6月15日至95年6月22日之施工地點為U013-2，施工項目為暗溝開挖，該「U013-2」OK＋000～030係位於北上南橋下（路竹往 阿蓮 方向）等語，有該函件附卷可稽（本院上訴審卷第110頁）。足見廣吉營造公司於95年6月15日上午即已進入肇事工地施工甚明。證人即廣吉公司經理 李昌炯 於原審審理時雖證稱廣吉營造公司於95年6月15日之施工地點距離車禍事故地點100多公尺遠，且廣吉營造公司於翌日才要在肇事地點施工開挖水溝工程，我們開始施工時沒有製作施工日誌等語（原審卷第94頁），惟廣吉營造公司之施工並無製作施工日誌以實其說，且與證人蘇證文、葉重儀之上開證述及監工日誌所載不相符合，不足採信。被告辯稱：95年6月16日上午始進場至本件車禍肇事地點開挖施工云云，顯係卸責之詞，亦不足採。⑵按刑法第15條第1項規定：「對於一定結果之發生，法律上
有防止之義務」者，該行為人即居於保證人地位，負有保證結果不發生之保證義務。構成保證人地位之法律理由，並不以法律設有明文規定之義務為限（最高法院31年度上字第2324號判例要旨參照）。再按工程進行中，並應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈；警告標誌設置位置與警告標的物起點之距離，應配合行車速率，自45公尺至200公尺為度，如受實際情形限制，得酌予變更。但其設置位置必須明顯，並不得少於安全停車視距。道路交通安全規則第143條、道路交通標誌標線號誌設置規則第23條第4款分別定有明文。且依長鴻營造公司與廣吉營造公司之工程合約書中，關於護欄、圍籬、警示燈等安全措施，均包含在合約中，並均有給予計價，於工程合約第15點「防範：⒉乙方（即廣吉營造公司）應責成工作人員注意安全，對於工地附近人畜及公司財產之安全必須注意維護」、第21點「施工安全與配合：⒊乙方必須確實遵守政府環保法令及業主和甲方工地環境保護及安全衛生的規定與要求，並作好各項有關措施，若有違失，乙方院接受各主管單位之相關條文的罰款與處分，並得立即改善。另乙方應於訂約時簽具『遵守安全衛生規定切結書』及『環境保護切結書』，併入合約內執行。⒋乙方的交通維護和環境衛生工作應確實依規定要求辦理執行，其執行所需之相關費用已含於詳細價目單之單價內，且乙方應配合甲方之施工環境，設置有關顯明標誌，以策安全，對於工地附近之人畜及公司財產之安全，必須慎為防範，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任」，其工程合約價目表中亦明列第20項「交通維持設施及標誌牌面」包含交通維護之拒馬、串燈等費用，並於特定條款第13條「乙方負責範圍：g.各階交維費用（含RC護欄搬運費、護欄上方警示燈之裝設及維護費及警示燈之電費等）」，有上開工程合約書、詳細價目單、特定條款、遵守安全衛生規定切結書、環境保護切結書等在卷可稽（原審卷第30頁至第45頁），堪認擔任廣營造公司工地主任之被告應負有依上揭規定在施工路段設置警告標誌、維護工地附近路面環境之義務。況此工地位處道路旁，對於經過之車輛具有發生破壞生命、身體、財產法益較高之危險性，被告擔任該工地主任，為對於此等危險源有監督義務之人，在其監督與注意義務之範圍內，具有保證不使經過之車輛因該施工處所之交通、維護設施之佈設不足而發生事故之義務，被告具有保證人地位至明。
⒉被告疏未負責將工地警示燈擺放妥當，然被告有防止結果發
生之事實可能性：該肇事之施工地點沿機慢車道的邊線雖擺設有拒馬、三角錐、 紐澤西 護欄，然被害人曾昱璁、楊智程倒臥處之紐澤西護欄上並未裝設警示燈（或反光板），擺放紐澤西護欄之機慢車道上有很多沙土及乾涸之泥漿，此經證人黃國勇於偵查中（95年度相字第1132號卷第63頁）及現場繪圖警員證人梁哲源於偵查中證述明確（95年度相字第1132號卷第58頁反面），並有交通事故照片28張及案發時之現場照片2張附卷可稽（警卷第23頁至第27頁、上開偵查卷第49頁），堪認當時被害人曾昱璁、楊智程跌倒處之紐澤西護欄、拒馬、三角錐旁及前方均未設置警示燈之事實至為明確。故被告未在施工路段之紐澤西護欄、拒馬及施工地點前方設置警告燈以在夜間明顯警示，有違反保證人義務之行為，實甚明確。被告擔任廣吉營造公司之工地主任，負責施工現場安全及設置警戒措施等工作，依被告之智識、能力、經驗亦無不能注意之情事，因此本案被告具有防止結果發生之事實可能性。
⒊被害人曾昱璁與楊智程之死亡與被告之過失具有因果關係及客觀可歸責性：
又被害人曾昱璁騎乘之機車原行駛於機車道，到涵洞下突然出現紐澤西護欄，且沒有警示標誌，被害人曾昱璁想要鑽過去，人倒在劉飛龍駕駛之車牌號碼00-000號曳引車板台輪胎旁，人與板台輪胎發生摩擦等情，此經證人黃國勇於偵查中證述在卷（95年度相字第1132號卷第62頁、第63頁），且以死者行向而論，在機車倒放之前的路段路面沒有類似砂石、泥漿之情形，亦經證人梁哲源於偵查中證述明確（上開偵查卷第58頁反面），因此本件被告若在施工路段設置警告燈，被害人曾昱璁駕駛機車行經該處時，當不至於發生危險失控倒地，亦不會與被害人楊智程同遭一旁行經快車道之劉飛龍所駕駛之曳引車碾斃之結果。另參以臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定結果認被告在施工路段夜間未安裝警示燈，為肇事之原因，臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會亦同此結論，有上開臺灣省高屏澎區車輛行車事故鑑定委員會高屏澎鑑字第950892號鑑定意見書、臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會府覆議字第0000000000函各1份存卷可參（95年度偵字第17855號卷第18頁至第20頁、第23頁），是以被告違反作為義務與被害人曾昱璁、楊智程之死亡有因果關係，應堪認定。
⒋不作為與作為等價：
本件被告疏未在施工路段設置警告燈，且依當時為天候晴朗之夜間，乾燥柏油路面，有工程施作中之情形，依甲○○之智識、能力並無不能注意之情事，被告竟疏未注意，而未為上開行為，其過失不為應為行為，導致被害人曾昱璁駕駛之機車失控撞上紐澤西護欄倒地，與附載之楊智程雙雙遭劉飛龍駕駛之曳引車板台碾斃之結果，被告既具有保證人之地位，其疏未作為在刑法評價上即與以作為之方式實現不法構成要件相當。
⒌綜上所述，本件被告係以不純正不作為之方式過失致被害人
曾昱璁、楊智程死亡，應堪認定。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年1月7日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上
，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第
276條第2項之法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其併科罰金部分之法定刑。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」參酌被告行為時之廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較新、舊法結果，以舊法之規定，較有利於被告。
四、查被告甲○○係廣吉營造公司之工地主任，負責施工現場安全及設置警戒措施等工作，已經其供明在卷，自屬為從事業務之人。核被告甲○○所為，係犯刑法第276條第2項業務過失至人於死罪。原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠本件肇事路段之工程確分為三段即U013-1、D013-1、U013-2（均沿環球路之平面道路旁，其施工位置依序由涵洞外銜接至涵洞下方），且廣吉營造公司於95年6月15日，係在U013-2工地為暗溝結構之開挖施工，其前該公司則未曾在相關附近之U013-1、D013-1工地施工等情，有長鴻營造公司以97年4月25日561970FL0003號覆原審函及檢具之施工圖在卷可稽（見本院上訴審卷第83、136頁）。證人即警員梁哲源於偵查中證稱：事故發生後肇事機車「噴進」涵洞內，該機車倒地路面「應該是砂石及乾涸的泥漿」，機車倒地之前之路面則無該類似情形，如現場照片所顯見「路面非常乾淨」等語（見第1133號相驗卷第46頁）。足見本件並無施工路段之路面有遭泥沙覆蓋，未妥為清理，而引發車禍之情形，至為明確。而原判決認定被告於施工路段路面未妥為清理為肇事次因，自有未合。㈡本件被告於上訴第三審期間，已與告訴人達成民事和解，此有利於被告之事項，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，為無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告因一時疏忽，致犯刑章，惟現已與告訴人達成民事和解，有本院97年度重訴字第9號和解筆錄在卷可稽。告訴人亦當庭表示願予原諒，及被害人曾昱璁就本件車禍之發生與有重大過失等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，符合減刑要件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2項第1項第3款規定，減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時疏忽，觸犯刑章，所犯情節非重，且現已與告訴人達成民事和解，並履行賠償完畢，告訴人亦當庭表示不願追究。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第276條第2項、第41條第1項（修正前）、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2項第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國99年8月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月23日
書記官蘇恒仁附錄本件論罪科刑法條：
刑法第276條第2項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。