裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴緝字第143號刑事判決
裁判日期：民國111年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴緝字第143號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告周宏易指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27170號）及移送併辦（110年度偵字第31064號），本院判決如下：
主文周宏易共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、周宏易與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「 小竣 」（ID：@mop1030）之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「小竣」以微信張貼「優質小姐姐兩節4300四節8500」、「全新飲品神奇寶貝2/10
003/15004/20005/2500買5送1/買10送2立刻預約火速到家」之暗示販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包廣告，經執行網路巡邏之警員發現上開廣告，即喬裝買家洽詢，而於民國110年8月27日18時32分許以微信暱稱「007」（ID：AFTT1113）和「小竣」聯繫毒品交易事宜，並約定以新臺幣（下同）5500元購買愷他命2公克、毒品咖啡包4包。周宏易（微信暱稱「嘎嘎」〔ID：GAGA_0401〕）於接獲「小竣」以暱稱「AP營」指示前往交易毒品後，遂於同日19時45分許依約至臺中市○○區○○路0000巷000弄00號前，販賣並交付愷他命2公克及毒品咖啡包4包予喬裝買家之警員，並收受警員交付之購毒價金5500元後，警員旋表明身分將周宏易當場逮捕，周宏易、「小竣」共同販賣第三級毒品之行為因而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力下列認定被告犯罪事實之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院訴字卷第62頁），檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第27170號卷第28-32頁、第36-37頁、第99-102頁、第128-129頁；本院訴字卷第61頁；本院訴緝卷第77頁），並有警員之職務報告、微信暱稱「小竣」、「007」、「AP營」之帳號主頁翻拍照片、「小竣」與喬裝買家之警員及「AP營」與被告之微信對話紀錄翻拍照片各1份在卷可稽（見偵字第27170號卷第39-41頁、第43-53頁）；又扣案如附表編號1、2所示被告欲販賣予喬裝買家警員之毒品咖啡包4包及白色透明結晶1包，經鑑驗分別含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，有查獲毒品咖啡包照片（扣案毒品採證照片）、新北市政府警察局蘆洲分局110年8月27日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年10月22日、110年9月17日毒品證物鑑定分析報告各1份附卷足參（見偵字第27170號卷第63-66頁、第67頁；核交卷第11頁、第13-15頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣第三級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，本案被告與「小竣」共同販賣第三級毒品咖啡包、愷他命予喬裝購毒者之警員，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；況被告於警詢及偵查中供稱：販賣毒品是因為缺錢，愷他命1包可抽300元、毒品咖啡包1包抽200至250元等語（見偵字第27170號卷第31頁、第101頁），益徵被告確有販賣第三級毒品愷他命及咖啡包以營利之意圖甚明。
三、刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第5611號判決要旨可資參照）。經查，本案係因真實姓名年籍不詳、微信暱稱「小竣」之成年人透過微信張貼「優質小姐姐兩節4300四節8500」、「全新飲品神奇寶貝2/1000
3/15004/20005/2500買5送1/買10送2立刻預約火速到家」之暗示販賣第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包廣告，經執行網路巡邏職務之警員發現上開廣告後向「小竣」洽詢，並聯繫、約定毒品交易事宜；嗣被告受微信暱稱「AP營」之指示，即攜帶第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包依約前往指定地點交易，於被告交付毒品咖啡包4包、愷他命1包予喬裝買家之警員，並收取警員交付之5500元價金時，即旋遭警方逮捕，業經本院認定如上，顯見被告、「小竣」於為警查獲前，即已著手於販賣第三級毒品。雖被告與警員為毒品交易之際旋遭警方逮捕，但非查緝警員施以不法引誘，被告等人萌生未曾存在之販毒意欲，查緝警員僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣第三級毒品之故意，而由被告出面至約定地點進行販賣行為，並不生何影響。復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係執行網路巡邏之警員而無實際上買受毒品之真意，致事實上不能完成買賣，是本案被告販賣第三級毒品之行為，僅能論以販賣未遂。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第三級毒品未遂犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、愷他命及4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與真實姓名年籍不詳、微信暱稱「小竣」之成年人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之減輕事由：㈠被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因購毒者為網
路巡邏員警而無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及歷次審判中均自白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查中及本院審理時就本案販賣第三級毒品未遂犯行均坦承不諱，經本院認定如上，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告雖供稱本案之毒品來源為「 張祐銓 」，惟無法提供其他詳細之事證供檢警單位查緝，僅有被告之單一指證，未因被告之供述而查獲「張祐銓」等情，有新北市政府警察局蘆洲分局111年9月12日新北警蘆刑字第1114466277號函及警員之職務報告各1份存卷可查（見本院訴緝卷第59-61頁），當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用餘地。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。經查，為賺取報酬而販賣毒品予他人藉此營利，在客觀上已不足引起一般同情；而被告與「小竣」本案係於通訊軟體微信上張貼販賣毒品廣告，潛在可觸及之對象包括網路上不特定多數人，擴大毒品流通之風險與私底下尋找買家購買者程度上不同，且本案遭查獲販賣者包括愷他命及毒品咖啡包，種類並非單一，再被告業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑如上，依被告之犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有量處上開減輕後之刑度仍屬過重而有情堪憫恕之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定之餘地。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品愷他命及咖啡包犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告犯罪後於警詢、偵查中於本院審理時均坦承犯行，尚知悔悟，且願配合警方查緝毒品上手，然未能提供有利查緝之資訊；本案犯行僅為未遂之行為階段，未造成實際上毒品流通之犯罪結果，被告販賣愷他命、毒品咖啡包之數量、價金，被告與「小竣」就本案販賣毒品之行為分工，被告係實際實行毒品交易之人，並非毒品之源頭；及被告自陳之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院訴緝卷第77頁），被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見（見本院訴緝卷第78-79頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包4包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；如附表編號2所示之白色透明結晶1包，經鑑驗則為第三級毒品愷他命，有如附表備註欄所示之鑑驗書各1份在卷可佐，且係供被告本案販賣所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋共5只仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（見本院訴字卷第53-55頁），應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
二、扣案如附表編號3之手機2支，經被告於本院審理時供稱：扣案手機均為我所有，但只有iPhone7手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）1支有供聯繫毒品上游而為毒品交易事項使用，另外1支手機是個人使用，和本案無關等語（見本院訴緝卷第73頁），是扣案之iPho
ne7手機既係供被告本案販賣第三級毒品聯繫之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之iPhone12手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）1支，依卷內事證難認與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官張文傑移送併辦，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國111年11月10日
刑事第十四庭審判長法官周莉菁
法官劉育綾法官王怡蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國111年11月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物數量備註1皮卡丘Fanta黃底混合包4包1.含外包裝袋4只，內含黃色粉末，經隨機抽驗1包鑑驗（送驗數量7.07公克、驗餘淨重5.862公克），含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。總毛重28.47公克，推估總純質淨重0.471公克。2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年10月22日毒品證物鑑定分析報告（見核交卷第13-15頁）。2白色透明結晶1包1.含外包裝袋1只，送驗數量1.47公克、驗餘淨重1.234公克，經鑑驗含第三級毒品愷他命成分。2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年9月17日毒品證物鑑定分析報告（見核交卷第11頁）。3手機2支1.共2支，均為被告所有：①iPhone7手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號），有供本案聯繫毒品交易事宜使用，應依法宣告沒收。②iPhone12手機（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）。與本案無關，不予宣告沒收。2.新北市政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表（見偵字第27170號卷第67頁）。