最高法院103年度台上字第1185號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第1185號刑事判決

裁判日期：民國103年04月10日

裁判案由：家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一八五號上訴人柯進安
翁依新 陳宜聖 上列一人選任辯護人 楊銷樺 律師上訴人甲男（代號：0000-000000B，姓名、年籍、住址均上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十二月二十四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二六七三六、二七六一一號，一０二年度偵緝字第五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分及甲男（代號：0000-000000B，姓名、年籍、住址均詳卷，下稱甲男）剝奪他人行動自由罪部分之科刑判決，改判依想像競合之例，論上訴人甲○○、乙○○、丙○○（除與甲男合稱上訴人等外，下稱甲○○等三人）以犯共同強盜強制性交罪（與所犯妨害自由及不正使用自動付款設備取財罪具想像競合關係；強制犯行部分為妨害行動自由之部分行為，不另論罪；甲○○累犯，處有期徒刑十五年；乙○○處有期徒刑十三年；丙○○依刑法第十九條第二項減輕其刑後，處有期徒刑十年；並均為相關沒收之諭知）；論甲男以犯共同剝奪他人行動自由罪（處有期徒刑七月，並為相關沒收之諭知，甲男另犯恐嚇危害安全共四罪部分，經原審判處罪刑確定。強制犯行部分為妨害行動自由之部分行為，不另論罪）。已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人等上訴意旨略以：㈠甲○○部分：
甲○○未因被害人即代號0000-000000之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）存摺帳戶內尚有金錢可領，增加非法拘禁乙女日數以圖領金錢，且釋放乙女之地點非偏僻，又有留交通工具給乙女，足見甲○○尚非泯滅人性。以強盜強制性交之犯罪型態觀察，本件犯罪情節，非屬相對殘酷者。原審以強盜強姦罪構成要件本會發生之事實，資為從重量刑之依據，顯有重複評價犯罪行為之謬誤，判決違背法令。原判決並未說明如何依憑刑法第五十七條衡酌諸如甲○○之犯罪手段，而有判決不載理由之違法。
㈡乙○○部分：
乙○○對被害人乙女為強制性交犯行後，於強盜被害人財物前，固持剪刀將被害人頭髮剪成平頭，但該剪刀並未扣案，且未據被害人與甲○○等三人提及該剪刀是否客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅而有危險性。參以乙○○持該剪刀之目的非用以遂行強制性交及強盜犯行，僅為教訓被害人而使用。本件客觀事證上難認乙○○該當攜帶兇器加重強盜罪。原審未加詳查，亦未就該剪刀之樣式及危險性訊問被害人，遽認該剪刀客觀上對人之生命、身體構成危害，認事用法實有違誤。
㈢丙○○部分：
⒈乙女供述有不合情理之處。依乙女說法：當乙○○對乙女強制性交時，丙○○用衣服綁住乙女雙手並限制其行動。
依正常邏輯推測，只能綁住雙手手腕。然乙女之驗傷鑑定報告書中，僅右手臂有紅腫，未見乙女手腕處有何緊綁痕跡，乙女所述不可採。
⒉因本案發生太突然，丙○○事前不知甲○○、乙○○要以
強制性交方式教訓乙女，當時係害怕制止或逕行離開會招致甲○○、乙○○對己不利，且丙○○因患中度智能障礙，致無法以行動強行制止乙○○、甲○○對乙女之性侵害，心想「只要自己不對乙女為強制性交之行為」，就不會涉此犯罪。依乙○○證詞，乙○○在強姦乙女時，丙○○曾用手推乙○○，以表示厭惡當時乙○○之行為，致乙○○無法因強制性交而興奮射精。於甲○○強姦完乙女後，曾詢問丙○○稱「換你，要不要」；依乙女口供，丙○○當時係以口述「髒女人」之方式毅然拒絕。依此可見丙○○已用此簡單思維反應無強制性交之意願，亦無犯意聯絡。不應論丙○○以共同強盜強制性交罪。
⒊原判決未調查甲○○之身材、視力及其乘坐於乙女被害現
場之自小客車駕駛座時，透過該車後照鏡究能看到該車後座之範圍如何，以查證甲○○所供由後照鏡看到丙○○於乙○○對乙女進行姦淫時，如何在旁協助壓制乙女手部之證詞可信度如何，遽認甲○○所為不利丙○○之供述為可採。原判決有應調查之證據未調查及判決理由不備之違法。
⒋原判決引用乙○○民國101年12月6日之警詢筆錄作為認定
丙○○有罪之證據之一，卻未說明乙○○警詢筆錄如何具備證據能力之理由；乙女101年12月6日之警詢筆錄並未指稱丙○○於乙○○性侵乙女時，有抓住乙女胸部或其他位置不讓乙女動；同日偵查中則供稱有抓住伊胸部不讓伊動；第一審審理中則改稱：丙○○於乙○○性侵伊時壓住伊的頭跟手；後改稱伊頭躺在丙○○大腿上，丙○○抓住伊雙手；再改稱手沒被壓，是被衣服綁住等語。乙女就車子行進中乙○○對伊性侵時，丙○○之作為如何，供述前後已屬不一，而有瑕疵。原判決未說明乙女前後不一，且與乙○○證詞、丙○○答辯不符之指述瑕疵何以能治癒，遽行採用乙女指訴，屬理由不備。
⒌乙○○偵查中雖證稱：伊性侵乙女時，丙○○抓著被害人
不讓她動云云，惟乙○○未證述丙○○如何抓住乙女，且乙○○已於第一審審理中否認此部分偵查中之證詞，稱丙○○並未壓住乙女，則乙○○偵查中所證，已無法據為乙女指訴之補強證據。又乙女腰部及右手臂紅腫等傷害，無法證明係本案過程中何階段、何人所為，尚無法合理懷疑該傷是丙○○於乙○○對乙女性侵時對乙女施加暴力所造成。且原判決未認定、說明丙○○、乙○○何時抓住乙女那隻手、那個部位。故該乙女受傷之診斷證明書亦不得作為指訴丙○○有壓住乙女手部之補強證據。原判決未說明乙女、甲○○及乙○○證詞可疑處，即據以認定丙○○有與甲○○、乙○○共同強制性交乙女之犯意聯絡，為壓制乙女之行為，有理由不備之違法。就丙○○部分，本件應尚有合理懷疑。
⒍依甲○○於第一審之證詞可知，丙○○已全部繳回所收犯
罪所得，原判決認丙○○僅繳回新台幣（下同）數千元，未採甲○○有利丙○○之供述，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
⒎原判決未於理由說明其量刑已斟酌丙○○本件犯罪動機、
目的、犯罪時所受刺激等具體事實為何，復未說明其已審酌刑法第十九條第二項減刑事由，及減刑前，就丙○○所量處刑度與乙○○之刑度有何不同，逕判處丙○○有期徒刑十年，有判決不適用法則及理由不備之違法。
㈣甲男部分：
⒈甲男固有授意甲○○、乙○○教訓前妻乙女（甲男與乙女
具家庭暴力防治法第三條第一款所定之家庭成員關係），惟授意教訓之內容僅止於剪頭髮及甩巴掌，衡諸社會經驗，甩巴掌乃瞬間可完成之行為，且甲男並未要求剪頭髮要剪至如何程度，只剪一刀以示薄懲亦可，則剪一刀所需時間亦是瞬間，原判決認剪頭髮及甩巴掌需以剝奪乙女行動自由方式方能為之，顯與經驗法則相悖。甲男本意僅在犯強制罪之輕罪，對超出授意範圍之妨害乙女自由部分，確屬不知，所犯重於所知，應從其所知，原判決論甲男共同妨害自由，有適用法則不當之違法。甲○○等三人一開始即有背著甲男預謀性侵乙女之意圖，乙○○並預先備妥保險套，則其等妨害乙女行動自由部分，係遂行性侵之階段行為，與甲男授意之教訓乙女行為無關，甲男所為應不該當刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪。原判決不採甲○○所為甲男不知妨害自由部分之證述，復未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。
⒉原判決未審酌甲男犯案之一切情節，以甲男無前科，犯後
坦承犯行、態度良好，竟撤銷第一審判決之量刑，改處有期徒刑七月，顯未審酌刑法第五十七、五十九條規定，量刑有違比例原則，有判決不依法則之違背法令云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依⑴甲男坦承與甲○○、乙○○共同謀議由柯、翁二人實行攔截乙女之自小客車並以剪頭髮、甩巴掌方式教訓乙女；甲○○、乙○○均坦承有本件共同剝奪乙女行動自由、強制性交、強盜犯行；丙○○坦承有共同剝奪乙女行動自由、強盜等不利於己之自白；⑵乙女前後一致之證言、甲○○等三人及 許閎珵 （已經原審判處罪刑確定）偵查中以證人身分之證言；⑶乙女剪頭髮前後照片、「性侵害案件減述作業」報告表、乙女台中銀行存摺及交易明細、職務報告、丙○○於自動櫃員機提領現金之監視器翻拍照片、路口監視器拍攝乙女自小客車之翻拍畫面、犯案路線圖、現場蒐證照片、如原判決附表二之扣押物、台中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告、現場圖、現場照片、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局102年2月1日刑醫字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署（102年6月19日改為衛生福利部）台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據、資料，說明甲○○等三人不利於己之自白如何可採：乙女指述其如何遭攔截、控制行動自由，過程中如何遭強制性交、剪頭髮、甩巴掌及強盜等過程，其指訴如何與事實相符，而足採信；丙○○雖未與甲○○、乙○○事前明示通謀，惟實際參與強制性交犯罪構成要件中之強暴行為，且有共同犯罪之意思，甲○○等三人有共同強盜及強制性交之得心證理由（見原判決第14至20、30、31頁）。
⒉就上訴人等所辯部分，⑴詳細說明甲男、甲○○、乙○○於
謀議攔截乙女自小客車，並對乙女為甩巴掌、剪頭髮等事宜時，甲男主觀上如何即有共同將乙女置於自己實力支配下，妨害乙女行動自由以遂行剪頭髮、甩巴掌行為主觀犯意之理由，甲男及其辯護人所辯無共同妨害乙女行動自由犯意均不足採；甲○○、乙○○關於甲男未參與實際行動等供詞，均不足據為甲男有利認定之理由（見原判決第21頁）。⑵詳列乙女偵查及第一審審理中之證言及案發翌日乙女對甲○○等三人之指認，互相勾稽說明乙女前後指訴大致相符，並無齟齬之處；再逐一說明乙女指述乙○○在對伊強制性交前，丙○○曾以手撫摸伊胸部、下體（指生殖器），曾將伊衣服往上拉，在乙○○強制性交過程中，丙○○將伊身體拉下將頭部放在自己大腿上，以手壓住乙女之手，以此控制乙女行動自由，俾便乙○○能強制性交得逞等情，如何與在場見聞丙○○所為之甲○○、乙○○於偵查、第一審中證述內容均相符合，而足採信之理由；丙○○及其辯護人所為丙○○未摸乙女胸部、下體，在乙○○對乙女強制性交之際，未抓住乙女之手等辯詞，如何不可採之理由；繼而指駁、說明乙○○嗣於第一審改稱伊對乙女強制性交時沒有人幫忙壓住乙女、丙○○有推伊一下云云，如何係事後迴護丙○○之詞，並不足採之理由（見原判決第21至29頁）。⑶援引乙女於偵查、第一審審理時之證述，及乙○○、丙○○於第一審以證人身分之證言，說明甲○○及其辯護人所辯甲○○未拿取乙女皮包內現金云云，如何不可信，並依「事證有疑，以利被告」法理，認定甲○○拿取乙女皮包內之現金係5,000元等理由（見原判決第31至33頁）。
⒊原判決已說明其就案內所有資料，本於調查所得心證，分別
定其取捨，而憑以認定上訴人等有原判決事實欄所載犯行之依據及理由。核係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決理由矛盾、不備理由之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背；尤無上訴意旨所指原判決未於理由內敘明不採有利上訴人等證據之理由之情事。上訴意旨指摘乙女供述有不合情理之處且前後不一；丙○○已用其簡單思維反應其無強制性交意願，應無共同強制性交之犯意聯絡，就共同強制性交部分尚有合理懷疑；甲男無共同妨害乙女行動自由之犯意等，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，均非適法之上訴第三審理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決認定甲○○等三人持以將乙女頭髮剪成平頭之剪刀係客觀上對人之生命、身體具危險性之兇器，核並未違反一般社會認知之經驗法則或論理法則；原判決採信在場見聞之甲○○證言，亦已說明其採信之理由，上訴意旨指原審未調查本件剪刀如何客觀上具危險性、未調查甲○○之身材、視力及其乘坐於乙女自小客車駕駛座時之視線範圍，以判斷甲○○證詞之可信度等，有調查職責未盡之違法云云，均係就已明確之事實或法院採證職權之適法行使，再事枝節性之爭執，於上訴第三審後始主張應調查云云，均難認原判決有何應於審判期日調查之證據未調查之違法。
㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職自由裁量之事項，倘原判決
已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已說明依國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、衛生福利部草屯療養院102年8月9日草療精字第0000000000號函及所附鑑定報告，認丙○○於本件案發時之精神狀況，受心智缺陷影響，致其依其辨識而行為之能力，顯著降低，爰依刑法第十九條第二項之規定，減輕其刑（見原判決第45、46頁）；並說明本件甲○○等三人所犯強盜強制性交罪係死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，依本件犯罪手段，情節重大，實難認有何予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，認無援引刑法第五十九條規定為甲○○等三人酌減其刑餘地之理由（見原判決第46頁）；復說明審酌甲男與乙女原為夫妻關係，僅為發洩內心對乙女之憤恨而謀劃此案（妨害自由部分），造成乙女莫大身心戕害，另依甲○○等三人共同控制乙女行動自由期間，共同對乙女強制性交之行為分擔狀況，其等行徑均令人髮指，所為嚴重侵害乙女身心健康及身體自主權益，情節重大，並考量上訴人等犯後大致坦承犯行，丙○○否認共同強制性交部分之犯行等犯後態度，及甲○○等三人因囿於資力，迄未與被害人達成和解，甲男未主動洽談和解，併衡酌甲男、甲○○、乙○○均為國中畢業、丙○○高中肄業之教育智識程度，及其等之經濟狀況、生活狀況等以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而為本件量刑，核原判決量刑並未逾越法定刑度，尚無輕重失衡或法則適用不當、濫用量刑權限之違法。甲○○、丙○○及甲男上訴主張原判決量刑不當或未適用刑法第十九條第二項等為丙○○減刑及適用刑法第五十九條規定減刑，有不適用法則及理由不備之違法云云，係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣原判決雖未說明乙○○警詢筆錄如何具備證據能力，即於理
由內引用乙○○101年12月6日之警詢筆錄作為認定丙○○有罪證據之一，此部分雖有微疵，然除去證人乙○○警詢筆錄，依卷內其他證據仍足為本件同一犯罪事實之認定，已如前述。則此部分之微疵，顯於結果不生影響。亦難認原判決有何違法。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
五、本件得上訴之共同妨害自由、強盜強制性交罪部分，甲○○等三人之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回。對於想像競合所犯之違法由自動付款設備取得他人財物罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；甲○○等三人對於此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十八日
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